Yargıtay 7. Hukuk Dairesi E.2006/1597 K.2006/1617

4721 S. TÜRK MEDENİ KANUNU [ Madde 6 ]

818 S. BORÇLAR KANUNU [ Madde 104 ]

3095 S. KANUNİ FAİZ VE TEMERRÜT FAİZİNE İLİŞKİN KANUN [ Madde 1 ]

3095 S. KANUNİ FAİZ VE TEMERRÜT FAİZİNE İLİŞKİN KANUN [ Madde 2 ]

"İçtihat Metni"

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın Yargıtay'ca incelenmesi taraflarca istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı, dosya incelendi. Dosyadaki belgeler okundu. Tetkik hâkiminin açıklamaları dinlendi, gereği görüşüldü:

1- Dava, niteliği ve içeriği itibariyle tacir ya da (tacir sayılan) taraflar arasında kaçak elektrik kullanmadan bir başka deyişle haksız fiilden kaynaklanan tazminat alacağının tahsili için başlatılan icra takibine karşı öne sürülen itirazın iptali istemine ilişkindir.

Mahkemece, davalı tarafça öne sürülen yetki ve işbölümü itirazı ve zamanaşımı defi konusunda bir karar verilmeksizin, davanın esasına girilerek hüküm kurulmuş ise de; dava dilekçesinin davalı tarafa 13.07.2005 günü tebliğ edildiği, davalı şirket adına vekaletname ibraz eden Av. Necati'nin yasal süresi içinde verdiği 25.07.2005 havale günlü dilekçesi ile davanın esasına cevap verdiği, daha sonra vekaletname ibraz eden Av. Özgen'in ise 14.09.2005 havale günlü dilekçesi ile itiraz ve defi öne sürdüğü dosya kapsamından anlaşılmaktadır.

Yasal (10) günlük cevap süresi içinde, öne sürülmeyen yetki ve işbölümü itirazlarının ve yine savunmanın genişletildiği itirazı ile karşılanması halinde yasal cevap süresi içinde öne sürülmeyen zamanaşımı definin dikkate alınmasına imkân bulunmamaktadır.

Davacı vekili davalı tarafından esasa cevap verildikten ve yasal cevap süresi de geçtikten sonra verdiği davalı tarafa ait dilekçenin duruşma sırasında kendisine verilmesi üzerine savunmanın genişletildiği itirazında bulunmuştur.

Hal böyle olunca mahkemece davalı tarafından öne sürülen bu savunma nedenleri konusunda olumlu veya olumsuz bir karar verilmemesi neticeye etkili görülmemiş, davalının bu konuyu açıkça temyize getirmemesi de dikkate alınarak bu yanılgı bozma sebebi yapılmamıştır.

2- İddia ve savunmaya, duruşma tutanaklarına yansıyan bilgi ve belgelere, bu yolla saptanan dava niteliğine ve özellikle iddia ve savunmanın kıymetlendirilmesi yönünden bilgilerine başvurulan ve hükme dayanak yapılan uzman bilirkişi raporunun niteliği, içeriği ve dosya kapsamında toplanıp değerlendirilen delillere, delillerin takdir, tahlil ve tartışımına ilişkin hükümde gösterilen gerekçelere, 4077 sayılı Kanuna göre Tüketici Mahkemelerinin ancak tüketiciler tarafından açılacak bu kanunda düzenlenen mal ve hizmet alımlarına ilişkin konularda açılacak davalara bakmak üzere kurulmuş bulunmasına,

davacı ve davalı tarafın tacir olması nedeniyle görülmekte olan davanın genel mahkemelerin görevine girmesine göre davacı tarafın tüm ve davalı tarafın aşağıdaki bentler dışında kalan yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının (REDDİNE), alınması gereken harç peşin ödendiğinden davacı taraftan yeniden harç alınmasına yer olmadığına,

3- Mahkemece, iddia ve savunma, davacı tarafından dosyaya ibraz edilen delil ve belgeler ile özellikle benimsenen uzman bilirkişi raporuna göre davanın kısmen kabulüne karar verilmiş ise de, varılan sonuç davanın niteliğine uygun düşmediği gibi mahkemece yapılan araştırma ve soruşturma da hüküm vermeye yeterli değildir. Dava haksız eylemden kaynaklanmaktadır.

Davalı tarafın kaçak elektrik kullandığı iddiasını kabul etmemesi karşısında, davalının kaçak elektrik kullandığını ve uğradığı zararı ispat yükü davacı taraf üzerindedir.

Davacı tarafından dosyaya ibraz edilen, kaçak elektrik tutanağı, tespit tutanağı, abone dosyası gibi deliller davacının tek taraflı olarak düzenlediği belgeler olup, davalı şirket yetkililerinin imzasını içermediğinden ve davalı tarafça da kabul edilmediğinden bu belge ve deliller davalının kaçak elektrik kullandığını kabule yeterli değildir.

Hal böyle olunca, öncelikle ispat yükünün davacı taraf üzerinde olduğu davacı tarafa hatırlatılarak tarafların tüm delillerinin sorulup saptanması, gösterdikleri ve gösterecekleri delillerin eksiksiz toplanması,

toplanan ve toplanacak tüm delillere göre davalının kaçak elektrik kullandığı kanısına varıldığı taktirde Enerji Tarifeleri Yönetmeliği ve Elektrik Tarifeleri hükümleri doğrultusunda davalı tarafın sorumlu tutulabileceği kaçak elektrik bedelinin ve takip tarihi itibarıyla işlemiş gecikme faizlerinin hesaplanması için konusunda uzman bilirkişi veya bilirkişi kurulundan rapor alınması ve sonucuna göre bir hüküm kurulması gerekirken henüz taraf teşkili dahi sağlanmadan yaptırılan inceleme sonucunda alınan uzman bilirkişi raporu benimsenerek ve deliller tümü ile toplanmadan eksik araştırma ve soruşturma ile yazılı şekilde hüküm kurulması

isabetsizdir.

4- Kabule göre de; davanın niteliği, dosyanın içeriği, tarafların sıfatı dikkate alındığında davacı tarafın haksız fiilin meydana geldiği günden 01.01.2000 gününe kadar değişken oranlı reeskont faizi, bu tarihten sonra da 3095 sayılı Kanunun 2. maddesi hükmünde yazılı değişken oranlı avans faizi isteme hakkı bulunduğu ancak, icra takibinde değişken oranlı olduğunu dahi açıklamaksızın % 48 oranında reeskont faizi istediği anlaşılmaktadır.

HUMK'nın 74. maddesi hükmüne göre talebin (isteğin) aşılamayacağı göz önünde bulundurularak takip tarihinden önceki döneme ait işlemiş faiz hesabının yıllık % 48 oranını aşmayacak biçimde ve reeskont faizine göre yaptırılması, takip tarihinden sonraki dönem için de yine yıllık % 48 oranı ile sınırlı reeskont faizine hükmedilmesi gerekirken istemi aşacak biçimde hesap yapan uzrnan bilirkişinin raporu esas alınarak yazılı şekilde hüküm kurulması isabetsiz olduğu gibi haksız fiilden kaynaklanan alacakların likid olmadığı,