Yargıtay 7. Hukuk Dairesi E.2009/6213 K.2010/325

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtay'ca incelenmesi taraflarca istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, dosyadaki belgeler okundu. Tetkik hakiminin açıklamaları dinlendi. Gereği görüşüldü:

1-Dava, haksız fiilden kaynaklanan tazminat alacağının tahsili için başlatılan icra takibine karşı öne sürülen itirazın iptali istemine ilişkindir.

İddia ve savunmaya, duruşma tutanaklarına yansıyan bilgi ve belgelere, mahkemece toplanıp değerlendirilen delillere, hüküm yerinde gösterilen gerekçelere, hükmüne uyulan bozma kararı çerçevesinde işlem yapılmasına, hüküm verilirken bozma kararı dışında kalarak kesinleşen yönlerin de göz önünde bulundurulmasına göre davacı tarafın tüm, davalı tarafın yerinde görülmeyen ve aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının REDDİNE, peşin ödenen 928,20 TL harçtan temyiz harcının mahsubu ile fazla ödenen 845,40 TL harcın istek halinde davacı tarafa iadesine,

2-Davalı tarafın kurulan hükme ve hükmedilen icra inkar tazminatına yönelik temyiz itirazlarına gelince, mahkemece davanın kısmen kabulüne ve davacı taraf yararına icra inkar tazminatına karar verilmiş ise de varılan sonuç ve oluşturulan hüküm davanın niteliğine ve yasal düzenlemelere uygun düşmemiştir.

3065 sayılı Katma Değer Vergisi Kanununa göre haksız fiilden kaynaklanan tazminat alacaklarına işletilecek faiz anılan verginin matrahına dahil olmadığından, haksız fiilden ve kaçak su kullanmadan kaynaklanan alacakların geç ödenmesi nedeniyle işlemiş faiz hesabı yapılırken işlemiş faize KDV eklenerek alacak hesabı yapılamayacağı gibi takip sonrası dönemde asıl alacak üzerinden işleyecek faize de KDV eklenemez.

Ayrıca, İcra İflas Kanunu’nun 67.maddesi hükmüne göre itirazın iptaline karar verilmesi halinde alacaklı taraf yararına icra inkar tazminatına hükmedilebilmesi için alacaklı tarafın haklılığının tespit edilmiş olması yeterli olmayıp alacağın da likit ve muayyen, bir başka deyişle taraflarca önceden belirlenmiş veya basit bir işlemle hesaplanabilecek nitelikte olması miktarının belirlenebilmesi için yargılamanın gerekmemesi zorunludur. Haksız fiilden kaynaklanan tazminat alacaklarında hükmedilecek miktarın belirlenmesi B.K.nun 42.maddesi hükmüne göre hakimin takdirinde olduğundan öğreti ve uygulamada bu tür alacakların likit ve muayyen olmadığı kabul edilmektedir.

Somut olaya gelince, davacı taraf kaçak su borcunun tahsili amacıyla davalı aleyhine takip başlatmış, 36.219,29 TL asıl alacak, 64.253,02 TL işlemiş gecikme zammı, 11.565,54 TL gecikme zammının KDV’si ve 5.524,98 TL asıl alacak KDV’si olmak üzere toplam 112.037,90 TL alacağın takip tarihinden itibaren işletilecek faizi ile birlikte tahsilini talep etmiştir. Davacı ile davalılar arasında abone sözleşmesinin bulunmadığı gözetildiğinde, takip talebinde işlemiş gecikme zammı olarak istenilen alacağın gecikmenin karşılığı işlemiş temerrüt faizi olarak nitelendirilmesi gerektiği kuşkusuzdur.

Mahkemece, kullanılan kaçak su bedelinin hesaplanması yönünden bilirkişi incelemesi yaptırılmış, uzman bilirkişi tarafından düzenlenen raporda, davacı kurumun 19.480,56 TL asıl alacağı, 34.506,00 TL işlemiş gecikme zammı olmak üzere toplam 53.986,56 TL alacağı ve bu toplam alacağın 4.318,92 TL % 8 KDV’si olmak üzere toplam 58.305,48 TL alacağı olduğu açıklanmış, faize KDV eklenmesi yasal olarak mümkün olmadığı halde işlemiş faize KDV eklenerek alacak hesabı yapılmış, mahkemece bu rapor asıl alacak ve gecikme zammı yönlerinden benimsenmiş,

ancak toplam alacağın KDV oranının % 18 olması gerektiği belirtilerek mahkemece % 18 oranına göre KDV hesaplanarak davanın kısmen kabulüne, itirazın iptaline, takibin 19.480,56 TL asıl alacak, 34.506,00 TL işlemiş gecikme zammı olmak üzere toplam 53.986,56 TL alacak üzerinden devamına, bu toplam alacağa 9.717,58 TL KDV alacağı ile birlikte toplam alacağın 63.704,14 TL olduğunun kabulü ile bu miktar üzerinden takibin devamına, % 40 oranında icra inkar tazminatın davalıdan tahsiline karar verilmiştir.

Yasal düzenlemelere aykırı olarak düzenlenmiş bilirkişi raporu benimsenerek hüküm verilemez.