Yargıtay 7. Hukuk Dairesi E.2009/7196 K.2010/678

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtay'ca incelenmesi davacı ve davalı tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, dosyadaki belgeler okundu. Tetkik hakiminin açıklamaları dinlendi. Gereği görüşüldü:

1-Dava, haksız fiilden kaynaklanan tazminat istemine ilişkindir.

İddia ve savunmaya, duruşma tutanaklarına yansıyan bilgi ve belgelere, bu yolla saptanan dava niteliğine ve özellikle iddia ve savunmanın kıymetlendirilmesi yönünden bilgilerine başvurulan ve hükme dayanak yapılan uzman bilirkişi raporunun niteliği, içeriği ve dosya kapsamında toplanıp değerlendirilen delillere, delillerin takdir, tahlil ve tartışımına ilişkin hükümde gösterilen gerekçelere göre davalı tarafın temyiz itirazlarının REDDİNE, peşin ödenen 92,60 TL harcın mahsubu ile eksik ödenen 81,52 TL harcın davalı taraftan alınmasına,

2-Davacı tarafın temyiz itirazlarına gelince, davacının temyizi kardan yoksun kalma tazminatı ile ilgili hükme yöneliktir. Mahkemece yoksun kalınan kar isteminin reddine karar verilmiş ise de, bu konuda yapılan araştırma ve soruşturma, toplanan deliller hüküm vermeye yeterli değildir.

Borçlar Kanununun 41. maddesi hükmünde açıklanan maddi zarar, fiilen gerçekleşen (eylemli) zarar ile yoksun kalınan kar miktarına ilişkindir. Fiili zarar malvarlığının aktifinde bir azalma veya pasifinde bir çoğalmayı ifade eder. Oysaki kardan yoksun kalmada malvarlığının, fiilden önceki durumu ile sonraki durumu arasında bir fark yoktur.

Zararı doğuran fiil malvarlığının çoğalmasına engel olmuş ise, bir başka deyişle fiil meydana gelmese idi gelecekte malvarlığının çoğalması söz konusu ise kardan yoksun kalmadan söz edilebilir. Kardan yoksun kalma zararı malvarlığının fiilden sonraki durumu ile çoğalma ihtimali gerçekleşmiş olsa idi ulaşabileceği varsayılan (farazi) durumu arasındaki fark göz önünde bulundurularak hesaplanır.

Kural olarak Borçlar Kanununun 42. maddesi hükmüne göre, zararın kanıtlanması davacı tarafa, kapsamının belirlenmesi ise mahkemeye aittir. Zararın her tür delille kanıtlanması mümkündür.

Hakim yoksun kalınan karı belirlerken halin icaplarını ve kusurun ağırlığını (Borçlar Kanunu 43) ve zararın azaltılması için davacının aldığı veya alması gereken tedbirleri (Borçlar Kanunu 44) göz önünde tutmalı, olayların olağan akışına ve davacının aldığı veya alması gereken tedbirlere göre elde edilmesi kuvvetle mümkün görülen karı davacının zararı olarak kabul etmelidir.

Somut olaya gelince; davacı taraf, davalının personel lojmanı olarak kullandığı binanın kendi işlettiği pansiyona komşu olduğunu, personel lojmanının atık pis sularının kendisine ait işletmenin Amerikan Bar kısmına sızdığını, pis su ve kokunun bar ve resepsiyon önüne kadar gelmesi nedeniyle müşterilerine yiyecek ve içecek satışı yapamadıklarını, bu nedenle bardan hiçbir gelir elde edemediklerini öne sürerek, kazanç kaybının tahsilini talep ve dava etmiştir.

Mahkemece bilirkişi incelemesi yaptırılmış, uzman bilirkişi tarafından düzenlenen raporda, davacı tarafın gelir vergisi beyannamesine göre kazanç kaybının bulunmadığı belirtilmiş, davacı tarafın ticari defterleri incelenmemiş, mahkemece de bu rapor benimsenerek kardan yoksunluk zararının kanıtlanamadığı gerekçe gösterilerek bu talebin reddine karar verilmiştir. Eksik araştırma ve soruşturma ile karar verilemez.

Hal böyle olunca, az yukarıda açıklanan hukuki ve maddi olgular ışığında kardan yoksunluk zararının sağlıklı biçimde hesaplanabilmesi için öncelikle davacı tarafın ticari defterleri getirtilmeli, kardan yoksunluk zararının kanıtlanması için varsa davacı tarafından gösterilen ve gösterilecek tüm deliller toplanmalı, daha sonra davacı tarafın ticari defterleri de incelenerek zarar hesabı konusunda uzman bilirkişiden yıllar itibariyle davacı tarafın kar-zarar durumunu, hasarın meydana geldiği tarih ile hasarın giderildiği tarih arasındaki dönemde işyerinin çalışabileceği gün,

muhtemel müşteri sayısı ile talep edilen hizmet bedelleri ve giderler dikkate alınarak işyerinde elde edilebilecek net gelir saptanmalı, bilirkişiden bu konuları açıklayıcı, muhtemel kardan yoksunluk zararının hesap şeklini gösterir gerekçeli ve denetime elverişli rapor alınmalı, daha sonra toplanan ve toplanacak tüm deliller birlikte değerlendirilerek sonucuna göre bir karar verilmelidir.