Yargıtay 7. Hukuk Dairesi E.2010/4505 K.2011/2170

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davacı tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü: Dava haksız fiilden kaynaklanan tazminat istemine ilişkindir. Mahkemece davanın kısmen kabulüne karar verilmiş ise de, varılan sonuç ile oluşturulan hüküm davanın niteliğine ve yasal düzenlemelere uygun düşmemiştir.

Borçlar Kanununun 44/1 maddesi hükmünde; zarar gören tarafın zararın meydana gelmesine razı olması yahut kendi fiili ile zararın meydana gelmesine veya zararın artmasına yardım etmesi veya zararı meydana getiren kişinin durumunu ağırlaştırması durumunda, hâkime hükmedilecek tazminatta indirim yapma veya tazminata hükmetmekten tümüyle kaçınma yetkisi tanımak suretiyle ortak (müterafik) kusurlu davranışın tazminata etkisini kabul etmiş bulunmaktadır.

Zararla sonuçlanan hukuka aykırı bir davranışta bu maddenin uygulanabilmesi için, öncelikle ortak kusurun belirlenmesi gerekir. Bunun için de zarar görenin zarardan kaçınma görevini yerine getirmemesi ile ortaya çıkan davranışının objektif ölçülerle bir kusur sayılıp sayılamayacağı ve bu kusurun zararın meydana gelip gelmemesinde bir payı (illiyet bağı) olup olmadığı açıklığa kavuşturulmalıdır.

Somut olaya gelince; davacı, davalı tarafından kepçe ile yapılan kazı çalışması sırasında kablolarına hasar verildiğini öne sürerek tazminat talebinde bulunmuştur. Mahkemece alınan bilirkişi raporunda, davacı idareye ait hasar gören kabloların yüzeye yakın ve tekniğe uygun döşenmediği, davalının talebine rağmen eleman görevlendirilmediği belirtilerek davacının meydana gelen olayda %80 kusurlu olduğu açıklanmış, mahkemece de benimsenen bu rapor doğrultusunda karar verilmiştir.

Kabloların tekniğe uygun döşenmemiş ve davacı tarafından eleman görevlendirmemiş olsa dahi, telefon hattı bulunduğu bilinen yerleşim merkezindeki bir yerde kazı çalışması yapan davalı şirketin kazıyı yaparken daha dikkatli çalışması ve gerekirse kazıyı elle yaptırması gerektiği kuşkusuzdur.

Hasarın davalı şirketin yapım çalışmaları sırasında meydana geldiği dikkate alındığında kusurun çoğunun davalı şirkete ait olduğunun kabulü ve davacının ancak bölüşük (müterafik) kusurunun bulunduğundan söz edilebilir.

Hal böyle olunca, yukarıda açıklanan maddi ve hukuki olgular dikkate alınarak, dosya yeniden bir başka bilirkişi kuruluna verilerek özellikle davacıya somut olayda yükletilmesi gereken müterafik kusur oranının ve davalının kusurunun saptanması, uzman bilirkişi kurulundan BK.

44.maddesi hükmü de dikkate alınarak ayrıntılı ve gerekçeli rapor alınması, daha sonra toplanan ve toplanacak tüm deliller birlikte değerlendirilerek sonucuna göre bir hüküm verilmesi gerekirken, yazılı şekilde hüküm kurulması doğru olmamış, davacının temyiz itirazlarının kabulüne karar vermek gerekmiştir.