Yargıtay 7. Hukuk Dairesi E.2010/4929 K.2011/3433

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davacı Türkiye .... İletim A.Ş. ile davalı ..... İnşaat Sanayi ve Ticaret A.Ş. tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

1-Dava, haksız fiilden kaynaklanan tazminat istemine ilişkindir.

İddia ve savunmaya, duruşma tutanaklarına yansıyan bilgi ve belgelere, bu yolla saptanan dava niteliği ile dosya kapsamında toplanıp değerlendirilen delillere, delillerin takdir, tahlil ve tartışımına ilişkin hükümde gösterilen gerekçelere göre, davalının aşağıdaki bent kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Tarafların hükmedilen tazminat miktarına ve kurulan hükme yönelik temyiz itirazlarına gelince, mahkemece davanın kısmen kabulüne karar verilmiş ise de, yapılan araştırma ve soruşturma hüküm vermeye yeterli olmadığı gibi, varılan sonuç da dosya içeriğinde toplanan delillere, yasal düzenlemelere uygun düşmemiştir.

Borçlar Kanununun 50-51. maddeleri hükmüne göre ister birlikte meydana getirilsin, isterse farklı hukuki nedenlere göre sorumlu olsun haksız fiil sorumlularından her biri zarar gören davacının kusuruna isabet eden miktar dışında kalan zararın tümünden kendisinin kusur oranına bakılmaksızın müteselsilen sorumludur.

Somut olaya gelince; davacı, davalı iş sahibi belediye ile diğer davalı yüklenici şirket tarafından yapılan yol çalışması sırasında kabloya hasar verildiğini öne sürmüş, kablo hasar bedeli ve tespit masrafının tahsilini istemiştir. Mahkemece bilgisine başvurulan bilirkişi raporunda, davalı Belediyenin % 20, diğer davalı yüklenici şirketin ise % 80 oranında kusurlu olduğu, toplam hasar bedelinin 56.390,59 TL, kusur oranlarına göre bu hasar bedelinin 45.111,57 TL’sinden

davalı yüklenici şirketin, 11.277,89 TL’sinden ise davalı belediyenin sorumlu olacağı belirtilmiş, mahkemece de bu rapor benimsenerek, davalı ... hakkındaki davanın görev yönünden reddine, 45.111,57 TL ile 286,22 TL tespit masrafının tahsiline karar verilmiştir. Kusur oranına bakılmaksızın, oluşan zararın tümünden davalıların müteselsilen sorumlu oldukları ve hükmedilen tazminatın ödenmesi halinde, ödemede bulunan davalının diğer davalıya karşı, kusur oranına göre rücu hakkının bulunduğu kuşkusuzudur.

Hal böyle olunca, yukarıda açıklanan hukuki olgu dikkate alınarak, mahkemece davalı yüklenici şirket kendisine verilen kusur ile birlikte diğer davalı ...'ye verilen kusur oranı da dâhil olmak üzere toplam kusurdan sorumlu olduğu gözetilerek karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiş, davacının temyiz itirazları yerinde görüldüğünden kabulüne karar vermek gerekmiştir.

3-Mahkemece kamu hizmetinin yerine getirilmesi sırasında meydana gelen hasar nedeniyle, davalı ... yönünden davanın idari yargı yerinde görülmesi belirtilerek dava dilekçesinin görev yönünden reddine karar verilmiş ise de, varılan sonuç ve oluşturulan hüküm davanın niteliğine, tarafların sıfatına ve yasal düzenlemelere uygun düşmemiştir.

Kamu hizmeti vermekle yükümlü olan davalı belediyenin, kamu hizmetini “doğrudan kendisinin verdiği” sırada, hizmet kusurundan dolayı açılan davaların İdari Yargılama Usulü Hakkındaki Kanunun 2.maddesi hükmü uyarınca tam yargı davası olarak idari yargı yerinde açılması gerekir.

Ancak davalı belediyenin kamu hizmetini “bizzat kendisinin yapmadığı” özel hukuk ilişkisine girdiği diğer davalı yüklenici şirkete özel hukuk sözleşmesi ile yaptırdığı durumda ise, bu sözleşmenin yerine getirilmesi sırasında sözleşmenin tarafı olmayan üçüncü kişilere verilen zararların giderilmesi amacıyla açılan davaların adli yargıda görülmesi gerekir.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 17.03.2010 tarih 2010/13-64 E, 2010/145 K sayılı ilamı ile 28.04.2010 tarih 2010/7-216 E, 2010/231 K sayılı ilamlarında da aynı husus vurgulanmaktadır. Davalı ... Belediyesi’nin kamu hizmetini özel hukuk ilişkisine girdiği diğer davalı yüklenici şirkete özel hukuk sözleşmesi ile yaptırdığı görülmektedir.

O halde, yukarıda açıklanan hukuki olgu dikkate alınarak, davalı ... yönünden de davanın esasına girilerek, esas yönünden karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde hüküm kurulması doğru olmamış, davacının temyiz itirazının bu yönden de kabulüne karar vermek gerekmiştir.

4-Mahkemece verilen hüküm infazda kuşku yaratacak niteliktedir.

HUMK'nun 388/son ve 389. maddeleri hükmüne göre, hüküm fıkrasında istek sonuçlarının her biri hakkında verilen hükümle, taraflara yüklenen borç ve tanınan hakların, mümkünse sıra numarası altında birer birer, açık, şüphe ve tereddüt uyandırmayacak şekilde gösterilmesi, infaza elverişli biçimde hüküm kurulması zorunludur. Davanın kabulüne/kısmen kabulüne karar verilmesi halinde, davacı tarafın istek kalemlerinin davalıdan tahsiline imkân verecek şeklinde hüküm kurulması gerekir.

Mahkemece yukarıda açıklanan hukuksal olgu dikkate alınarak, davacı tarafın isteminin tahsil edileceği davalının belirtilerek hüküm oluşturulması gerekirken, hüküm fıkrasında “45.111,57 TL hasar bedeli ile 286,22 TL tespit masrafının tahsiline“ şeklinde infazda kuşku yaratacak biçimde hüküm oluşturulması doğru olmamış, bu nedenle davalının temyiz itirazı yerinde görüldüğünden kabulüne karar vermek gerekmiştir.

5-Mahkemece, benimsenen bilirkişi raporu doğrultusunda davalı tarafın tam kusurlu olduğu kabul edilerek karar verilmiş ise de, yapılan araştırma ve soruşturma hüküm vermeye yeterli değildir.

Dava konusu olaya ilişkin olarak dosyada bulunan ekspertiz raporunda, davacı kuruma ait hasar gören kabloların derinliğinin 30 cm. ve kabloların üzerinde güvenlik bandı da bulunmadığı belirtilmiştir. Mahkemece görüşüne başvurulan bilirkişi raporunda ise ekspertiz raporundaki bu bulgular irdelenmemiş, davacı kuruma ait hasar gören kablo kanallarının ilgili yönetmeliklerde belirtilen derinliklerde olup olmadığı ve kablo döşeme işinin yeraltı şebeke inşaat tekniğine aykırı yapılıp yapılmadığı, davacı tarafın meydana gelen olayda müterafik kusurlu olup olmadığı değerlendirilmemiştir. Mahkemece anılan rapor hükme dayanak yapılarak karar verilmiştir. Kablo güzergâhının yeterli derinlikte olmaması halinde, davacı tarafın bölüşük (müterafik) kusurundan söz edilebileceği kuşkusuzdur.

Bu durumda, dosya yeniden bir başka bilirkişiye verilerek özellikle davacı tarafa somut olayda yükletilmesi gereken müterafik kusur olup olmadığının saptanması, uzman bilirkişiden yukarıda açıklanan maddi ve hukuki olguları yansıtacak biçimde ayrıntılı ve gerekçeli rapor alınması gerekirken, yetersiz bilirkişi raporu esas alınarak yazılı şekilde hüküm kurulması da doğru görülmemiş, davalının temyiz itirazının bu yönden de kabulüne karar vermek gerekmiştir.

6-Kabule göre de, tespit giderleri yargılama gideri olduğu halde, zarar kalemi olarak kabul edilip tazminat olarak tahsiline karar verilmesi dâhi doğru görülmemiştir.