Yargıtay 7. Hukuk Dairesi E.2011/2589 K.2012/2787

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davacı ... İnşaat Taahhüt San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

1-Asıl ve birleşen dava, haksız fiilden kaynaklanan maddi tazminat istemine ilişkindir.

İddia ve savunmaya, duruşma tutanaklarına yansıyan bilgi ve belgelere, bu yolla saptanan dava niteliği ile dosya kapsamında toplanıp değerlendirilen delillere, delillerin takdir, tahlil ve tartışımına ilişkin hükümde gösterilen gerekçelere ve davacının iş makinesini teslim almaktan imtina etmesi karşısında birleşen davaya konu yoksun kalınan kâr kaybının talep edilemeyeceğine ilişkin kararda isabetsizlik bulunmamasına göre, davacının birleşen davaya yönelik ve aşağıdaki bent kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Davacının asıl davaya yönelik temyiz itirazlarına gelince, mahkemece asıl davanın reddine karar verilmiş ise de, yapılan araştırma ve soruşturma hüküm vermeye yeterli değildir.

Borçlar Kanununun 41. maddesi hükmünde açıklanan maddi zarar, fiilen gerçekleşen (eylemli) zarar ile kârdan yoksun kalma zararını kapsar. Fiili zarar malvarlığının aktifinde bir azalma veya pasifinde bir çoğalmayı ifade eder. Oysaki kârdan yoksun kalmada malvarlığının, fiilden önceki durumu ile sonraki durumu arasında bir fark yoktur.

Zararı doğuran fiil malvarlığının çoğalmasına engel olmuş ise, bir başka deyişle fiil meydana gelmese idi gelecekte malvarlığının çoğalması söz konusu ise kârdan yoksun kalmadan söz edilebilir. Kârdan yoksun kalma zararı malvarlığının fiilden sonraki durumu ile, çoğalma ihtimali gerçekleşmiş olsa idi ulaşabileceği varsayılan (farazi) durumu arasındaki fark gözönünde bulundurularak hesaplanır.

Kural olarak Borçlar Kanununun 42. maddesi hükmüne göre, zararın kanıtlanması davacı tarafa, kapsamının belirlenmesi ise mahkemeye aittir. Zararın her tür delille kanıtlanması mümkündür.

Hakim yoksun kalınan kârı belirlerken halin icaplarını ve kusurun ağırlığını (Borçlar Kanunu 43) ve zararın azaltılması için davacının aldığı veya alması gereken tedbirleri (Borçlar Kanunu 44) gözönünde tutmalı, olayların olağan akışına ve davacının aldığı veya alması gereken tedbirlere göre elde edilmesi kuvvetle mümkün görülen kârı davacının zararı olarak kabul etmelidir.

Ayrıca, her dava açıldığı tarihteki koşullara göre değerlendirilir.

Somut olaya gelince; davacı 06.02.2001 tarihinde açtığı asıl davada, çalışma yapılan yol kenarında park edilen iş makinesinin bilgisi ve izni olmaksızın davalılar tarafından çalıştırıldığını, aracın hararet yapması sonucu hasar gördüğünü öne sürerek, aracın tamirhaneye nakil ve tamir bedeli ile aracın tamir süresi olan yirmi gün çalıştırılamaması nedeniyle yoksun kalınan kazanç kaybının tahsilini istemiştir.

Mahkemece bilgilerine başvurulan makine mühendisi ve hukukçudan oluşan bilirkişi kurulu tarafından düzenlenen raporda, aracın tamirhaneye nakil ve tamir bedeli ile yoksun kalınan kâr kaybı ayrı ayrı hesaplanmıştır.

Mahkemece, davalılardan ...‘nın davacı şirket temsilcisine işçilik ücretine karşılık nakit para ve iki adet bono verdiği, bu bonoların karşılığının davacı tarafından davalıdan tahsil edildiğinden davalıdan tahsili gereken bir alacağının kalmadığı, davacının kaçırılan herhangi bir iş nedeniyle kazançtan yoksun kaldığını ispatlamadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Mahkemece bilgilerine başvurulan bilirkişilerin kârdan yoksun kalma zararının hesaplanması konusunda uzman olmadıkları, kârdan yoksunluk zararının sağlıklı biçimde hesaplanabilmesi için davacının ticari defterleri ile önceki yıllara ait vergi kayıtlarının uzman bilirkişi kuruluna inceletilmesi gerektiği kuşkusuzdur. Davalılardan ...‘nın davacı şirket temsilcisine işçilik ücretine karşılık verdiği nakit paranın yazılı belge ile ispatlaması gerekir. Bu hususta tanık dinlenemez.

Yine işçilik ücretine karşılık verildiği açıklanan bonolar 21.02.2001 ve 26.02.2001 tarihli olup, asıl davanın açıldığı tarihten sonra düzenlendikleri gözetildiğinde, asıl dava tarihi itibariyle davacıya yapılan ödeme bulunmadığından davacının davalı taraftan alacaklı olduğu anlaşılmaktadır. Hasar bedeli, dava tarihi itibariyle hesaplanmalıdır.

Hal böyle olunca, yukarıda açıklanan hukuki ve maddi olgular gözetilerek, öncelikle davacı tarafın defterleri ile mahkemece önceki yıllara ait vergi kayıtlarının getirtilmesi, zararının kanıtlanması için taraflarca gösterilen ve gösterilecek tüm delillerin toplanması, daha sonra aralarında mali müşavir bir bilirkişinin de bulunduğu yeni bir bilirkişi kurulu görevlendirilerek, ticari defterler ve vergi kayıtları inceletilmesi, kâr-zarar durumunun, tamir süresi olan yirmi günlük süre boyunca aracın çalışabileceği gün, muhtemel müşteri sayısı ile talep edilen hizmet bedelleri ve giderler dikkate alınarak net gelirin saptanması,

bilirkişiden bu konuları açıklayıcı, muhtemel kârdan yoksunluk zararının hesap şeklini gösterir gerekçeli ve denetime elverişli rapor alınması ve davacının aracın tamirhaneye nakil ve tamir bedelinin de asıl dava tarihi itibariyle hesaplanması gerekirken, eksik araştırma ve soruşturma ile yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiş, davacının temyiz itirazının bu yönden kabulüne karar vermek gerekmiştir.