Yargıtay 7. Hukuk Dairesi E.2011/896 K.2011/7978

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davacı BEDAŞ tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

1-Dava, haksız fiilden kaynaklanan tazminat alacağının tahsili için başlatılan icra takibine karşı öne sürülen itirazın iptali istemine ilişkindir.

İddia ve savunmaya, duruşma tutanaklarına yansıyan bilgi ve belgelere, mahkemece toplanıp değerlendirilen delillere, kararda gösterilen gerekçelere, Dairemizin bozma kararı çerçevesinde işlem yapıldığının ve karar verilirken bozma kararı dışında kalarak kesinleşen yönlerin de gözönünde bulundurulduğunun anlaşılmasına göre, davacının aşağıdaki bent kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Davacının kusur oranına yönelik temyiz itirazlarına gelince, mahkemece davanın kısmen kabulüne karar verilmiş ise de, varılan sonuç ve oluşturulan hüküm davanın niteliğine, yasal düzenlemelere uygun düşmemiştir.

Borçlar Kanununun 44/1 maddesinde; zarar gören tarafın zararın meydana gelmesine razı olması yahut kendi fiili ile zararın meydana gelmesine veya zararın artmasına yardım etmesi veya zararı meydana getiren kişinin durumunu ağırlaştırması durumunda, hâkime hükmedilecek tazminatta indirim yapma veya tazminata hükmetmekten tümüyle kaçınma yetkisi tanımak suretiyle ortak (müterafık) kusurlu davranışın tazminata etkisini kabul etmiştir.

Zararla sonuçlanan hukuka aykırı bir davranışta bu maddenin uygulanabilmesi için, öncelikle ortak kusurun belirlenmesi gerekir. Bunun için de zarar görenin zarardan kaçınma görevini yerine getirmemesi ile ortaya çıkan davranışının objektif ölçülerle bir kusur sayılıp sayılamayacağı ve bu kusurun zararın meydana gelip gelmemesinde bir payı (illiyet bağı) olup olmadığı açıklığa kavuşturulmalıdır.

Somut olaya gelince, mahkemece bozmadan sonra bilgisine başvurulan bilirkişi raporunda, kazıya başlanmadan önce davalı tarafından davacıya yazılı başvuru yapılmış olmasına rağmen, cevap verilmemesi ve gerekli tedbirlerin alınmaması sebebiyle davacının meydana gelen olayda % 70 kusurlu olduğu açıklanmış, mahkemece de benimsenen bu rapor doğrultusunda karar verilmiştir.

Kazıya başlanmadan önce davalı tarafından davacıya yazılı başvuru yapılmış olmasına rağmen, cevap verilmese ve gerekli tedbirler alınmasa dahi, kablo hattı bulunduğu bilinen yerleşim merkezindeki bir yerde kazı çalışması yapan davalı şirketin kazıyı yaparken daha dikkatli çalışması ve gerekirse kazıyı elle yaptırması gerektiği kuşkusuzdur.

Bu olgu ve hasarın davalı şirketin yapım çalışmaları sırasında meydana geldiği dikkate alındığında kusurun çoğunun davalı şirkete ait olduğundan ve davacı tarafın ancak bölüşük (müterafik) kusurundan söz edilebilir. Kusurun çoğu davacıya verilerek yasal düzenlemelere aykırı hüküm verilemez.

O halde, dosya yeniden bir başka bilirkişi heyetine verilerek özellikle davacı tarafa somut olayda yükletilmesi gereken müterafik kusur oranının saptanması amacıyla uzman bilirkişi heyetinden BK'nun 44.maddesi hükmü de dikkate alınarak yukarıda açıklanan maddi ve hukuki olguları yansıtacak biçimde ayrıntılı ve gerekçeli rapor alınması, daha sonra toplanan ve toplanacak tüm deliller birlikte değerlendirilerek sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, yetersiz bilirkişi raporu esas alınarak yazılı şekilde karar verilmesi doğru görülmemiştir.

3-Davacının hükmedilen tazminat miktarına yönelik temyiz itirazlarına gelince, mahkemece yapılan araştırma ve soruşturma hüküm vermeye yeterli değildir.

Zarar gören tarafından zararı giderebilmek için kullanılan kablo ve ek muflar toplu satın alınıp, satın alındığı zaman kabul testleri yapıldığından oluşan zarar nedeniyle yeniden kablo test bedeli istenemeyeceği gibi idarenin kendi imkânları ile ücret ödemeksizin yaptığı işlerden dolayı da tazminat istenemez. Ancak, kablo test bedeli malzemenin test edilmesinden ziyade, montaj işçiliğinin kontrolü bakımından yapılan testler için talep ediliyor ise, bu testlerin üçüncü kişilere ücret karşılığı yaptırılarak bedelinin ödendiğinin ispatlanması halinde istenebileceği kuşkusuzdur.

Somut olaya gelince, dosya içeriğinden asıl alacak olarak istenilen bedelin bir bölümünün test bedeline ilişkin olduğu anlaşılmaktadır. Mahkemece davacıya, üçüncü kişilere test bedeli için bir ödeme yapılıp yapılmadığı sorulmamıştır.

Hal böyle olunca, test bedeli için harcama yapma söz konusu ise bunların kanıtlanması için davacının delillerinin sorulup saptanması, test bedeli için üçüncü kişiye yaptığı ödeme belgesi var ise istenmesi, bu konudaki gösterilecek delillerin toplanması, kablo test bedeli harcaması yapıldığının kanıtlanması halinde gerekirse bu yönden de zararın hesaplanması için yeniden bilirkişi incelemesi yaptırılarak rapor alınması gerekirken, eksik araştırma ve soruşturma ile yazılı şekilde karar verilmesi doğru görülmemiş, davacının temyiz itirazının bu yönden de kabulüne karar vermek gerekmiştir.