Yargıtay 7. Hukuk Dairesi E.2012/3616 K.2013/1008

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davacı ... tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü: Dava, adi ortaklıktan kaynaklanan kar payı alacağının tahsili için girişilen icra takibine itirazının iptali istemine ilişkindir. Mahkemece istem reddedilmiş, karar davacı tarafından temyiz edilmiştir.

Davacı, davalı ile .... ... tarafından ihaleye çıkarılan “Arhavi (Artvin) 1331 ha Meskun+Nirengi 1/1000–1/5000 ölçekli sayısal harita üretimi işine müşterek teklif vermek ve söz konusu işin kendilerine ihale edilmesi halinde sözleşme aktedilerek işin ifası ve bitirilmesi amacıyla özel bir ortaklık kurdukları, ortaklığın pilot ortağının davalı olup davacının %49 hisseye sahip olduğu, işin ihale edilmesi sonucu idare ile sözleşme yapıldığı ve işin bitirilmesi sonrasında davalının vergi dairesine verdiği beyanname ile toplam 202.514,84 TL kar elde ettiklerinin sabit olduğu;

davalının davacıya düşen kar payını ödememesi üzerine taraflar arasında 10.01.2008 tarihli protokol imzalandığı, protokol uyarınca söz konusu işten doğan ve doğacak vergileri davalının yüklendiği halde ve .... vergi dairesinin davacı adına da vergi tahakkuku yapması üzerine davacının ihtarname ile bu durumu hatırlatması üzerine davalının cevaben gönderdiği 20.02.2008 tarihli ihtarnamede protokolün geçersiz olduğu ve gereğini yerine getirmeyeceklerini bildirdiği,

davacının da bunun üzerine 05.03.2008 tarihli ihtarname çekerek protokolün kendileri için de geçersiz hale geldiğini bildirerek elde edilen net kardan ortaklık sözleşmesi beyannamesindeki %40 hissesine düşen kısmı ödemesini istediği, davalının ödemede bulunmaması üzerine aleyhine icra takibine giriştiği, davalının ../..itirazı üzerine takibin durduğunu bildirerek itirazın iptalini istemiştir.

Davalı cevabında, davacı ile yaptıkları ortaklık konusu işin bitirilmesi sonrasında hesap konusunda çıkan uyuşmazlığın 10.01.2008 tarihli protokol ile çözüme kavuşturulduğunu ve kendilerinin protokole aynen uyarak orada belirtilen 25.000 TL ile vergi borcu nedeniyle 20.000 TL'yi davacı yana ödediklerini bildirerek davanın reddini istemiştir. Mahkemece, davalının 10.01.2008 tarihli protokoldeki yükümlülüklerini yerine getirdiği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Dosya kapsamına göre, taraflar arasında kurulan adi ortaklık sözleşmesi uyarınca (%51) hisse ile pilot ortak davalı davacı ise %49 hisse ile özel ortak olup işin bitirilmesi sonrasında taraflar arasındaki ihtilafın çözümü için 10.01.2008 tarihli bir protokol yapılmış olup davalının yaptıkları işin vergilerini üstlendiği ve protokoldeki 25.000 TL'yi davacıya ödediği sabittir.

Ancak davacının davalının protokoldeki vergileri üstlendiğine dair davalıya hatırlatma yapmak için gönderdiği 4.02.2008 tarihli ihtarnameye davalı tarafından verilen 20.02.2008 tarihli cevapla “bizleri bağlayan 02.02.2006 tarihli sözleşme hükümleri geçerli olup bu sözleşme uyarınca müştereken/müteselsilen borçlu olunmaktayız.

Protokol vb. yazılı belgeler sözleşmeyi bertaraf etmediği denilmesi üzerine davacı tarafından da tekrar 05.03.2008 tarihli ihtarname çekilerek protokolün kendileri için de geçersiz hale geldiği belirtilerek sözleşme uyarınca hisselerine düşen 99.232,27 TL'yi ödemesini davalıdan istemiştir. Davalının ödememesi üzerine de aleyhine aldığı 25.000 TL dışında kalan 74.232,27 YTL'nin tahsili için icra takibine girişmiştir.

Davalının süresinde borca itirazı üzerine takip durmuş, bunun üzerine davacı eldeki itirazın iptali davasını açmıştır.

Bu haliyle icra takibi öncesinde tarafların karşılıklı ihtarname ve ihtarnameye verdikleri cevaplarla aralarında düzenledikleri 10.01.2008 tarihli protokolün geçersiz olduğunu ve esas alınan ortaklık sözleşmesi olduğunu bildirmeleri ve davacının da icra takibinde sözleşme uyarınca hissesine düşen kar payını istemesi gözetilerek uyuşmazlığın ortaklık sözleşmesi uyarınca çözümlenmesi gerekir.

Buna göre davacının kar payı alacağı yönündeki istemi aynı zamanda ortaklığın fesih ve tasfiyesini de kapsamaktadır. Davanın bu şekilde hukuki nitelendirmesinin yapılmasının gerekliliği karşısında mahkemece adi ortaklığın fesih ve tasfiyesine, itirazıniptali isteminin de bu çerçevede değerlendirilmesine karar verilmelidir.

Dava konusu uyuşmazlık 818 Sayılı Borçlar Kanununun yürürlükte olduğu dönemde meydana gelmiş ise de dosya temyiz aşamasında iken 01.07.2012'de yürürlüğe giren 6098 Sayılı TBK'nun yürürlüğüne dair Kanunun 1. maddesi son cümlesi uyarınca “...sona erme ve tasfiye” konusunda 6098 Sayılı TBK hükümlerinin uygulanması gerekecektir.

Bu nedenle adi ortaklığın fesih ve tasfiyesine dair 6098 Sayılı TBK'nun 639, 642, 643 ve 644. maddeleri dikkate alınarak mahkemece yönetici ortak olan davalıdan hesap istenmeli, tarafların tasfiye konusunda anlaşıp anlaşamadıkları tespit edilmeli, tasfiyede anlaştıkları takdirde ona göre karar verilmelidir. Taraflar anlaşamadıkları takdirde, mahkemece öncelikle ortaklığa ait malların tespitinin yapılması gerekir.

Bu hususta taraflardan delil ve karşı delilleri alınarak değerlendirme yapılmalı; bu hususun belirlenmesinin ardından yukarıda belirtildiği üzere yönetici ortak olduğu anlaşılan davalıdan hesap istenerek tayin olunacak görevli marifetiyle ortaklığa ait malların satılmasına, öncelikle varsa ortaklığın borçlarının ödenmesine, bilahare ortaklardan her birinin ortaklık için yaptıkları masraflar hesaplanmalı ve her birinin ortaklıktan olan alacağı düşüldükten sonra geriye bir şey kalır ise bu meblağın var ise zararın paylaştırılmasına karar verilmelidir.

Anılan yön gözetilmeden verilen karar usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirmiştir.