Yargıtay 7. Hukuk Dairesi E.2013/10133 K.2013/23410

Eğitim ve Araştırma Hastanesi

Başhekimliği)vekili Av....

2-... İnş.Taah. Eğt.Tur.Sağ.Tem.Hiz.San.

ve Tic.Ltd.Şti. vekili Av....

3-On-is İnş.Taah.Elek.Elektron Tıb.Malz.Paz.

Tem. Gıda Makine Bakım Onarım Teks. San.

Tic. Ltd. Şti.vekili Av....

4-...Mobilya Dekorasyon Tem.Gıda İnş.San.ve

Tic.Ltd.Şti.

İhbar Olunanlar: 1-MNA A.Tabl.Tem.İnş.Bilg.Otom.Turz.Nak.San.

Tic.Ltd.Şti.vekili Av....

2-... Özel Güvenlik Tem.Gıda Tabl.San.

Tic.Ltd.Şti.vekili Av.Salim Şirin

3-Atmaca Tem.İlaç Dez.İnş.Nak.Taah.San.

Tic.Ltd.Şti.

4-Biltem Temizlik Paz.San.ve Tic.Ltd.Şti.

5-Aldemirler Hayv.Ürn.Gıda Day.Tk.Zir.ve

Orman Ür.Md.Temz.Ak.Öz.Güv.Tic.İth.İhr.

Tursan Ltd.Şti.

6-M.N.A.Tabl.Tem.inş.Bilg.Otom.Turz.Nak.San.Tic.Ltd.Şti. Susem Grup Tem.Hiz.İnş.Bilg.

Yaz.Gıda San.ve Tic.Ltd.Şti.

Dava Türü : Alacak

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davacı vekili ve davalı ... İnş.Taah.Eğt.Tur.Sağ.Tem.Hiz.San.ve Tic.Ltd.Şti. vekili ile ... vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

1-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayanağı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre, davalı ... İnş.Taah. Eğt. Tur.Sağ. Tem.Hiz.San. ve Tic.Ltd.Şti. vekilinin tüm, davalı Bakanlığı ve davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine.

2-Davacı, emeklilik nedeniyle iş sözleşmesini feshettiğini belirterek, kıdem tazminatı ve fazla mesai alacağının tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkemece, emeklilik nedeniyle davacı feshinin haklı olduğu belirtilerek, kıdem tazminatından üst işveren Bakanlık ve son ihale almış olan ortak girişim şirketleri olan ... ile...Şirketlerinin müştereken sorumlu olduklarına, davalı ...Şirketi bakımından ise, davacının bu şirkette çalışması gözükmediğinden bu şirket bakımından davanın reddine, fazla mesai alacağı bakımından ise, tanık beyanlarına göre 01.03.2010 öncesi fazla çalışma söz konusu olduğu bu tarihten sonra fazla çalışma olmadığı için, son ihale alan şirketler döneminde fazla çalışma olmadığından önceki döneme ilişkin fazla mesai alacağından sadece davalı ...'nın sorumlu olduğu yönünde karar verilmiştir.

Davacının hizmet döküm cetveli incelendiğinde, davalı ...Şirketinde çalışması gözükmemektedir. Ancak, davalı ...'na bağlı Atatürk Eğitim ve Araştırma Hastanesi ile ihale alan şirketler arasında imzalanmış olan Hizmet Alımı Sözleşmesinde, davalı ...,...ve ...Şirketlerinin her üçünün birlikte ortak girişim olarak ihale aldıkları ve sözleşmenin tarafı olarak her üç şirketin de gösterildiği anlaşılmaktadır.

Ayrıca dosyaya ibraz edilmiş olan birtakım puantaj kayıtlarında da davalı ...Şirketinin kaşesi ve yetkili imzası bulunmaktadır.

O halde, davalı ...Şirketi de diğer davalılar ile birlikte ortak girişim içinde olup bu davalı şirketin de alt işveren sıfatının bulunduğunun kabulü ile, anılan davalı şirket hakkında da diğer davalı şirketler ile beraber müşterek ve müteselsil sorumluşuğuna karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde davalı şirket hakkında davanın reddine karar verilmiş olması hatalıdır.

3-Davacı, en son 28.02.2010 tarihinde ihbar olunan şirket nezdinde çalışmış ve daha sonra 01.03.2010 tarihinde ortak girişim grubu olan davalı şirketler ihaleyi alarak davacıyı çalıştırmaya devam etmişlerdir.

Mahkemece, 13.12.2006-28.02.2010 tarih aralığı için hesaplanmış olan fazla çalışma alacağı bakımından, son ihale almış olan davalı ortak girişim şirketlerinin sorumlu olmadıkları belirtilerek, fazla mesai alacağı bakımından sadece davalı ...'nın sorumlu olduğu kabul edilmiştir.

Ihbar olunan şirket ile davalı şirketler arasında işyeri devri söz konsu olup, işyeri devri hükümleri kapsamında, davalı şirketlerin devir tarihi öncesine ilişkin fazla mesai alacakları bakımından sorumluluklarına karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde, fazla mesai alacağından devralan ve son alt işveren olan davalı ortak girişim şirketlerinin fazla mesai alacağından sorumlu tutulmamış olması hatalı olup bozma nedenidir.

4-Davalı ... vekilinin temyizine gelince; dava dilekçesi ile talep edilen toplam fazla mesai alacağı 10.000,00 TL dir. mahkemece 1.990,00 TL fazla mesai alacağına karar verilmiş olup, 8.010,00 TL miktarın reddine karar verilmiştir. Kısmen reddedilen miktar üzerinden, davalı şirketler yararına nispi avukatlık ücreti hesaplanarak 961,09 TL avukatlık ücretine hükmedilmiştir. Mahkemece, kısmen reddine karar verilmiş olan fazla mesai alacağı bakımından davalı şirketler yararına avukatlık ücretine karar verilmiş olduğu halde, kendisini vekil ile temsil ettirmiş olan davalı ... yararına avukatlık ücretine hükmedilmemiş olması hatalı olup bozma nedenidir.

O halde davacının ve davalı ...'nın bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.