Yargıtay 7. Hukuk Dairesi E.2013/10204 K.2013/11466

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davalı-karşı davacı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

1-Davacı davalıya ait işyerinde çalışırken fazla mesai yaptığını, milli bayram ve genel tatil günlerinde çalıştığını iddia ederek fazla çalışma ve milli bayram genel tatil mesai ücretinin davalı işverenden tahsilini talep etmiştir.

Davalı iddiaların asılsız olduğunu savunarak davanın reddini istemiş, karşı dava olarak da ihbar önellerine uymadan istifa ederek işten ayrılan davacı işçiden ihbar tazminatının tahsilini talep etmiştir.

Mahkeme tarafından asıl davanın kabulüne, karşı davanın reddine dair verilen karar davalı işveren vekilinin temyizi üzerine 9.Hukuk Dairesi'nin 04/07/2011 tarihli ilamı ile özetle, hüküm altına alınan fazla mesai, milli bayram ve genel tatil çalışma ücretleri bakımından davalının işyeri kayıtlarına da dayandığı halde tüm deliller toplanmadan karar verildiği, davalının gösterdiği tüm deliller toplanarak ve gerektiğinde sevk irsaliyeleri ve kantar fişlerinin bulunduğu yerde incelenmesi sağlanıp bilirkişiden rapor veya ek rapor alınarak karar verilmesi gerektiği gerekçesi ile bozulmuştur.

Bozma kararına uyan Mahkeme, mali müşavir ve hukukçu bilirkişiden oluşan heyetten sevk irsaliyeleri ve kantar fişlerini yerinde inceleterek rapor almıştır. Bilirikişi heyeti raporunda sevk irsaliyelerini ve kantar fişlerini kimin düzenlediği, kimin hangi vardiyada çalıştığı,

bu belgelerin hangi vardiyada düzenlendiği hususlarının belli olmadığını belirterek 2004,2005,2006,2007 yıllarında çalışılan hafta tatilleri ile milli bayram ve genel tatil günlerinin tespiti yapmışlardır.

Mahkeme bozma kararı sonrası yapılan yargılama ve toplanan delillerin bozma öncesi kararı değiştirmediği, davacı işçinin istifa ederek işten ayrıldığına dair dosya kapsamında delil olmadığı gerekçeleri ile asıl davanın kabulüne, karşı davanın ise reddine karar vermiştir.

Temyiz nedenlerine göre fazla mesai, milli bayram ve genel tatil çalışması ve ücreti konusunda taraflar arasında ihtilaf bulunmaktadır.

Mahkeme yukarıda özetlenen bozma öncesi ve bozma sonrası yargılama süreci sonunda davacı tanık anlatımına dayalı olarak hazırlanan bozma öncesi bilirkişi raporundaki miktarları hüküm altına almıştır. Başka bir anlatımla yerinde incelenen sevk irsaliyeleri ve kantar fişleri kanaat verici nitelikte olmadığından tanık anlatımlarına göre sonuca gidilmiştir.

Çalışma saatlerini ve günlerini belirleme işverenin yönetim yetkisi kapsamında olup bu bağlamda işyerinde fazla çalışma yapılıp yapılmayacağı, şayet yapılacaksa hangi günlerde ve hangi saatler arasında yapılacağı işveren tarafından belirlenecektir. Bu belirlemenin de işçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğu, işyeri politikası v.b gibi sebeplerden dolayı zaman içerisinde değişkenlik gösterebileceği kuşkusuzdur.

Dolayısıyla fazla çalışmaya ilişkin ispat külfeti altında olan davacının talep ettiği döneme ilişkin fazla çalışma ücretini, tanık deliline dayanarak ispat etmek istemesi halinde ancak bu dönemde aynı işyerinde çalışan tanık anlatımları ile ispat külfetini gerçekleştirebilceğinin kabulü gerekir.

Somut olayda, iddiasını ispat için tanık dinleten davacının tanığı ... davacı ile 2005 yılında belirli bir süre birlikte çalışmıştır. Bu itibarla davacının iddiasını ancak bu tanığın çalıştığı süre ile sınırlı olmak üzere ispatladığı kabul edilerek fazla mesai, milli bayram ve genel tatil ücreti bu süre ile sınırlı olarak hesaplanmalıdır.

Öte yandan davacı tanığının beyanı ile sabitlenen duruma göre, davacı bir pazar 24 saat çalışmakta, bir pazar ise dinlenmektedir. O halde davacının fazla mesai süresi ve ücreti 1 hafta haftada 6 gün günde 12 saat; 1 hafta 6 gün günde 12 saat 7.gün olan pazar günü ise 24 saatlik çalışmada fiilen 14 saat çalıştığı kabul edilerek 12 saatlik çalışma sürelerinden usulüne uygun ara dinlenmeler (rapordaki gibi 1,5 ara dinlenme) tenzil edilmek sureti ile hesaplanmadır. Bu hesaplama yapılırken davacı tarafın kabulünde olduğu üzere yazın 3 ay saat 24'ten sonra çalışma yapılmadığı hususu gözönünde tutulmalıdır.

2-Davalı davacı işçinin istifa ederek işten ayrıldığını,ihbar önellerine uymadığını ileri sürerek ihbar tazminatı talebinde bulunmuştur.

Mahkeme tarafından dosya içinde işçinin istifa ettiğine dair delil bulunmadığı gerekçesi ile karşı davanın reddine karar verilmiş ise de, davalı vekili ilk kararın temyizi sırasında temyiz dilekçesine istifa dilekçesini eklemiştir. Bozma sair temyiz itirazları reddedilmeden fazla mesai açısından yapıldığına göre davacı işçi açısından karşı davanın reddi ile ilgili usuli kazanılmış haktan sözedilemez. Bu itibarla dosya içinde bulunan istifa dilekçesi üzerinde durulup bu konuda gerekli inceleme, araştırma ve değerlendirme yapılarak karşı davaya konu ihbar tazminatı talebi hakkında karar verilmesi gerekirken yazılı gerekçe ile talebin reddi doğru olmamıştır.

O halde davalı-karşı davacı vekilinin bu yönlere ilişkin temyiz itirazları kabul edilmeli ve karar bozulmalıdır.