Yargıtay 7. Hukuk Dairesi E.2013/10314 K.2013/17215

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

1-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine.

2-Davacı vekili; müvekkilinin, davalıya ait 35 ... plakalı ticarî aracında ücretli şoför olarak 15.04.2000- 06.03.2007 tarihleri arasında çalıştığını, sigortalılık işlemlerinin gerçekleştirilmesinin istenmesi ve işçilik haklarını talep etmesi üzerine işine son verildiğini, davalıya ait araçta 24 saat davacının, 24 saat diğer şoförün çalıştığı ve bu sistemde davacı ile diğer şoförün çalışmasının günlük ortalama 12 saat üzerinden haftada 84 saati bulduğunu iddia ederek, kıdem ve ihbar tazminatı ile yıllık izin, fazla mesai alacağı ve ulusal bayram genel tatil, alacaklarının davalıdan tahsilini talep etmiştir.

Davalı vekili; davacıyla davalı arasında hizmet sözleşmesine dayalı çalışma ilişkisi bulunmadığı, kâr ortağı olarak çalıştıkları, dönemler halinde memleketi Malatya'ya gittiği, ayrıca fazla mesai ve tatil ücreti taleplerinin zamanaşımına da uğradığını belirterek, davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır

4857 sayılı İş Kanununun 63'üncü maddesinde çalışma süresi haftada en çok 45 saat olarak belirtilmiştir. Ancak tarafların anlaşması ile bu normal çalışma süresinin, haftanın çalışılan günlerine günde onbir saati aşmamak koşulu ile farklı şekilde dağıtılabileceği ilkesi benimsenmiştir. Yasanın 41'inci maddesine göre fazla çalışma, kanunda yazılı koşullar çerçevesinde haftalık 45 saati aşan çalışmalar olup, 63'üncü madde hükmüne göre denkleştirme esasının uygulandığı hallerde, işçinin haftalık çalışma süresi, normal haftalık iş süresini aşmamak koşulu ile bazı haftalarda toplam 45 saati aşsa dahi bu çalışmalar fazla çalışma sayılmaz.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Dairemizin yerleşik uygulamasına göre, bir işçinin günde en fazla fiilen 14 saat çalışabileceğinin kabulü gerekir. Bu durumda 24 saat çalışıp 24 saat dinlenme usulüyle yapılan çalışmalarda bir hafta 3 gün diğer hafta ise 4 gün çalışma yapılacağından, yukarıda bahsedilen 63 üncü madde hükmü gereğince, haftalık normal çalışma süresi dolmamış olsa dahi günlük 11 saati aşan çalışmalar fazla çalışma sayılması nedeniyle, bu çalışma sisteminde işçi ilk bir hafta (3x3=) 9 saat takip eden hafta ise (4x3=) 12 saat fazla çalışma yapmış sayılmalıdır.

Çalışma şeklinin 24 saat mesai 48 saat dinlenme şeklinde olduğu durumlarda ise, işçi birinci hafta 3 gün ikinci ve üçüncü haftalar 2 gün dördüncü hafta yine 3 gün çalışacağından, ilk hafta (3x3=) 9 saat, ikinci ve haftalarda (2x3=) 6 saat, dördüncü hafta ise yine (3x3=) 9 saat fazla çalışmış sayılacaktır.

1475 sayılı önceki İş Yasasında günlük 11 saati aşan çalışmaların fazla çalışma sayılacağına ilişkin bir hüküm bulunmadığından, söz konusu Yasanın yürürlükte olduğu dönemde gerçekleşen, 24 saat çalışıp 48 saat dinlenme usulüyle yapılan çalışmalarda, haftalık 45 saatlik normal çalışma süresinden fazla çalışma yapılması mümkün olmadığından, işçinin fazla çalışma yaptığının kabulü mümkün değildir. Ancak değinilen Yasa döneminde gerçekleşen 24 saat mesai 24 saat dinlenme usulüyle yapılan çalışmalarda, 4 gün çalışılan haftalarda (4x14=) 56 saat çalışma yapılacağından, sadece bu haftalarda işçinin haftalık (56‑45=) 11 saat fazla çalışma yaptığının kabulü gerekir.

4857 sayılı Yasanın 41'inci maddesinin dördüncü fıkrası, işçiye isterse ücreti yerine serbest zaman kullanma hakkı tanımıştır. Bu süre, fazla çalışma için her saat karşılığı bir saat otuz dakika, fazla süreli çalışmada ise bir saat onbeş dakika olarak belirlenmiştir. Bu sürelerin de sözleşmelerle attırılması mümkündür.

Fazla çalışmaların uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde Yargıtay’ca son yıllarda hakkaniyet indirimi yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır. Ancak fazla çalışmanın tanık anlatımları yerine yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir. Yapılacak indirim, işçinin çalışma şekline ve işin düzenlenmesine ve hesaplanan fazla çalışma miktarına göre takdir edilmelidir. Hakkın özünü ortadan kaldıracak oranda bir indirime gidilmemelidir.

İşçilerin gece çalışması günde 7,5 saati geçemez.(İş Kanununun 69/3.md.) Gece çalışmaları yönünden haftalık 45 saat olan yasal çalışma sınırı aşılmamış olsa bile günde 7,5 saati aşan gece çalışmaları için fazla çalışma ücreti ödenir.

Somut olayda, davacı şoför olarak 02.10.2001– 06.03.2007 tarihleri arasında çalışmıştır. Davacı tanıkları davacının dönüşümlü olarak 24 saat çalışıp 24 saat dinlendiğini, resmi tatillere denk gelen tarihlerde çalışıldığını beyan etmişlerdir. Davalı tanık dinletmemiştir. Bilirkişi davacının 24 saat kendi 24 saat diğer şoförün çalıştığı iddia edilirken diğer yandan 12 saat çalışma olduğundan söz edilmesinin çelişki olduğunu belirtmiştir.

Mahkemece somut ve inandırıcı delil ortaya konmaması nedeni ile fazla mesai ve genel tatil taleplerinin reddine karar verilmiştir.

Dosya kapsamından davacı tanık beyanları ile fazla mesai ve genel tatillerde çalıştığını ispat ettiğinden, Hukuk Genel Kurulu'nun uygulamasına göre, 24 saat çalışma hallerinde günlük 14 saatin mesaide geçtiği kabul edilerek, (Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 05.04.2006 gün 2006/9-107 Esas, 2006/144 Karar) 4857 sayılı İş Kanunu'nun 63.maddesinde günlük mesai 11 saatle sınırlandırılmış olmakla 11 saati aşan çalışmanın karşılığı fazla çalışma olarak dikkate alınarak,

bilirkişiden tekrar rapor alınıp eksikliğin giderilmesi suretiyle fazla mesai ve genel tatil taleplerinin kabulüne karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde reddine karar verilmesi hatalı olup bozma nedenidir.