Yargıtay 7. Hukuk Dairesi E.2013/10578 K.2013/17651

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi taraf vekillerince istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü: 1-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre, davalının tüm, davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki temyiz itirazlarının reddine,

2-Davacı, davalı işyerinde, 06.05.2003 tarihinden işe başladığı ve halen çalıştığını, önce ...

A.Ş.de çalışmakta İken İzmir'de görev yaptığını, 2006 yılından ... ve ...'ın birleştiğini, 23.09.2010 tarihinden itibaren tamamen davalı çalışanı olarak Adana'da çalışmasını sürdürdüğünü, 22.03.2011 tarihi itibari ile Adana yeni Baraj ...'da mağaza müdürü olarak görevine devam ettiğini, ...-... dönüşüm çalışmaları sırasında 12.02.2009 tarihinden itibaren 40 gün haftalık izin kullanmadan 08:00-22:30 saatlerinde çalıştığını; ayrıca 04.06.2009-18.06.2009 döneminde Gaziantep işyerinde aralıksız her gün 12 saati aşan çalışmayla fazla mesai yaptığını;yine 07.10.2010 tarihinde 20 gün süre ile 08:00-22:30 saatlerinde çalıştığını;

son olarak Haziran 2010 tarihinden dava tarihine kadar genel çalışma düzen olarak haftanın bir günü 08:00-22:30 saatlerinde çalışmış olmasına rağmen fazla mesai ücretlerinin ödenmediğini, ayrıca davalı işveren tarafından Anayasa’nın eşitlik ilkesine aykırı davranarak aynı statüdeki diğer mağaza müdürlerinden daha az ücret verdiğini beyanla, fazla çalışma ile hafta tatili ücreti alacağının ödetilmesini ve kendi statüsünde ve kıdeminde olan işçi ile aynı maaş ve sosyal haklara sahip olması gerektiğinin tespitine karar verilmesini istemiştir.

Davalı, alacakların zamanaşımına uğradığını, işyerinde seyir defterlerinin tutulduğunu, bu seyir defterindeki çalışma esasına göre işyerindeki çalışanların ücretlerinin ödendiğini, seyir defterindeki kayıtları imzalayanların mağaza sorumluları olduğunu, davacının üst düzey yönetici olduğunu, mesai saatini kendisinin ayarladığını, ücretinin diğer çalışanlardan farklı olduğunu ve prim aldığını, davacının tüm ücretlerinin ödendiğini, işyerinde 4857 sayılı Yasanın 5. maddesi uyarınca eşit işe eşit ücret ödendiğini savunarak davanın reddini talep etmiştir.

Mahkemece, bordrolarda ödenen satış primleri ile fazla mesai ücreti karşılaştırması yapılarak aradaki farkın hesaplanması yöntemiyle alacak miktarlarını belirlenen bilirkişi raporuna göre fazla mesai ve hafta tatili ücreti alacaklarının kabulüne, ancak davacının, davalı işveren tarafından aynı işi yapan işçiler arasında dil, ırk, cinsiyet, siyasal düşünce, felsefi inanç, din - mezhep ve benzeri sebeplere dayalı ayrım yapıldığını ispatlayamadığından tespit talebinin reddine karar vermiştir.

Yargıtay’ın yerleşik içtihatlarında, İşyerinde üst düzey yönetici konumda çalışan işçi, görev ve sorumluluklarının gerektirdiği ücretinin ödenmesi durumunda, ayrıca fazla çalışma ücretine hak kazanamaz.

Bununla birlikte üst düzey yönetici konumunda olan işçiye aynı yerde görev ve talimat veren bir başka yönetici ya da şirket ortağı bulunması halinde, işçinin çalışma gün ve saatlerini kendisinin belirlediğinden söz edilemeyeceğinden, yasal sınırlamaları aşan çalışmalar için fazla çalışma ücreti talep hakkı doğar.

O halde üst düzey yönetici bakımından şirketin yöneticisi veya yönetim kurulu üyesi tarafından fazla çalışma yapması yönünde bir talimatın verilip verilmediğinin de araştırılması gerekir.

İşyerinde yüksek ücret alarak görev yapan üst düzey yöneticiye işveren tarafından fazla çalışma yapması yönünde açık bir talimat verilmemişse, görevinin gereği gibi yerine getirilmesi noktasında kendisinin belirlediği çalışma saatleri sebebiyle fazla çalışma ücreti talep edemeyeceği kabul edilmelidir.

Yine, satış temsilcilerinin fazla çalışma yapıp yapmadıkları hususu, günlük faaliyet planları ile iş çizelgeleri de dikkate alınarak belirlenmelidir. Genelde belli hedeflerin gerçekleşmesine bağlı olarak prim karşılığı çalışan bu işçiler yönünden prim ödemelerinin fazla çalışmayı karşılayıp karşılamadığı araştırılmalıdır. İşçiye ödenen satış priminin fazla çalışmaların karşılığında ödenmesi gereken ücretleri tam olarak karşılamaması halinde aradaki farkın işçiye ödenmesi gerekir.

Somut olayda, davacı, Adana ilinde davalı işyerinin Yeni Baraj mağazasında, mağaza müdürüdür. Ancak, tanık ...’ın beyanına göre, çalışma saatlerini düzenleyen seyir defterinin İstanbul merkez tarafından ve ara ara da Adana’daki Bölge Müdürü tarafından denetlendiği anlaşılmaktadır. Bu durumda davacının kendi mesaisini kendisini belirlemediği açıktır. Davacının fazla mesai yapması durumunda bunun ücretinin kendisine ödenmesi gerekir.

Mahkemece, davacının fazla mesai alacağını tespitinde, davacının her ay ücret bordrosuna değişen oranlarda satış primi tahakkuku yapıldığı ve bu paraların davacıya ödendiğinden bahisle, ödenen satış primi ve yapılan fazla mesailer karşılaştırılmak suretiyle aradaki farkın belirlenmesi suretiyle hazırlanan bilirkişi raporunun hükme esas alındığı görülmektedir.

Ne var ki davacı, satış temsilcisi olarak çalışmamakta olup, daha fazla çalışarak kotasını ve primi yükseltme imkanına sahip değildir. Davacı, mağaza müdürü olup, sabit market işyerinde, işyerinin tertip ve düzeninden ve çalışma ortamının huzurundan sorumludur. Bu nedenle, satış cirosunun belli bir yüzdesi olarak verilen satış priminin satış temsilcilerinin aldığı satış pirimi ile eş değer tutulması mümkün değildir.

Böyle olunca da, her ne kadar, davacıya her ay değişen oranlarda satış primi ödenmekte ise de, bu primin, davacının yaptığı fazla mesailerin karşılığı olarak görülmesi ve fazla mesai ücreti alacağından mahsubu doğru olmamıştır. Zaten davacı ile işveren arasındaki iş akdinde de verilen satış priminin fazla mesailere karşılık olduğuna dair bir hüküm bulunmamaktadır. Davalı da bunu ispat etmiş değildir.

Bu nedenle hatalı yöntemle fazla çalışma ücret alacağı belirleyen bilirkişi raporuna dayanılarak davanın kısmen kabulüne karar verilmesi hatalı olup bozma nedenidir. Yapılacak iş, davacının yaptığı fazla mesailerin karşılığının ödenmediğinin kabulü ile yapılan hesaplamaya göre hüküm kurmaktan ibarettir.

O halde davacı vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve karar bozulmalıdır.