Yargıtay 7. Hukuk Dairesi E.2013/10659 K.2013/15114

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

1-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre davalı vekilinin aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine,

2-Davacı vekili, müvekkilinin gerçek işvereninin davalı ...Ş. olduğunu, davalı şirketin taşeron şirketlere elektrik şebekeleri arıza ve onarım bakım işini yaptırdığını, elektrik arıza işçisi olarak çalışan müvekkilinin iş aktinin haksız ve bildirimsiz olarak feshedildiğini iddia ederek kıdem ve ihbar tazminatı ile yıllık izin, fazla çalışma, ulusal ... genel tatil, hafta tatil ücreti ve ücret alacaklarının tahsilini istemiştir.

Davalı vekili, zamanaşımı savunmasında bulunarak, elektrik bakım arıza işinin hiçbir zaman kendilerince yapılmadığını, bu işin uzmanlık gerektirmesi nedeniyle alt işverenlere verildiğini, asıl işverenin müvekkili şirket olmadığını, davacıya 21.12.2010 tarihinde fesih bildiriminin yapıldığını bu nedenle davacının ihbar tazminatına hak kazanamayacağını bildirerek davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, davalı ile bakım onarım işini alan dava dışı şirketler arasında asıl – alt işveren ilişkisi olduğu gerekçesiyle ücret alacağı ve hafta tatil ücreti alacağı dışındaki taleplerin kabulüne karar verilmiştir.

İhbar önelleri ve ihbar tazminatı ile davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı husularında taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

İş sözleşmesi taraflara sürekli olarak borç yükleyen bir özel hukuk sözleşmesi olsa da, taraflardan herhangi birinin iş sözleşmesini bozmak için karşı tarafa yönelttiği irade açıklamasıyla ilişkiyi sona erdirmesi mümkündür.

Fesih hakkı iş sözleşmesini derhal veya belirli bir sürenin geçmesiyle ortadan kaldırabilme yetkisi veren bozucu yenilik doğuran ve karşı tarafa yöneltilmesi gereken bir haktır.

Maddede düzenlenen bildirimli fesih, belirsiz süreli iş sözleşmeleri için söz konusudur. Başka bir anlatımla belirli süreli iş sözleşmelerinde fesheden tarafın karşı tarafa bildirimde bulunarak önel tanıması gerekmez.

Fesih bildirimi bir yenilik doğuran hak niteliğini taşıdığından ve karşı tarafın hukukî alanını etkilediğinden, açık ve belirgin biçimde yapılmalıdır. Yine aynı nedenle kural olarak şarta bağlı fesih bildirimi geçerli değildir.

Fesih bildiriminin yazılı olarak yapılması, 4857 sayılı İş Kanununun 109. maddesinin bir sonucudur. Ancak yazılı şekil şartı, geçerlilik koşulu olmayıp ispat şartıdır.

Fesih bildirimi karşı tarafa ulaştığı anda -onuçlarını doğurur. Ulaşma, muhatabın hâkimiyet alanına girdiği andır.

İhbar tazminatı, belirsiz süreli iş sözleşmesini haklı bir neden olmaksızın ve usulüne uygun bildirim öneli tanımadan fesheden tarafın, karşı tarafa ödemesi gereken bir tazminattır. Buna göre, öncelikle iş sözleşmesinin Kanunun 24 ve 25 inci maddelerinde yazılı olan nedenlere dayanmaksızın feshedilmiş olması ve 17 nci maddesinde belirtilen şekilde usulüne uygun olarak ihbar öneli tanınmamış olması halinde ihbar tazminatı ödenmelidir. Yine haklı fesih nedeni bulunmakla birlikte, işçi ya da işverenin 26 ncı maddede öngörülen hak düşürücü süre geçtikten sonra fesih yoluna gitmeleri durumunda, karşı tarafa ihbar tazminatı ödeme yükümlülüğü doğar.

Somut olayda, fesih bildirimli yazı imza karşılığında, fesih tarihi olan 31.03.2011 tarihinden yaklaşık 12 hafta önce 21.12.2010 tarihinde davacıya tebliğ edilmiştir.Davacının tebliğ aldığı bu yazıyla davacıya ihbar öneli verildiği anlaşılmakla ihbar tazminatına ilişkin talebin reddi gerekirken kabulü hatalı olmuştur.

3-Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

Somut olayda, davalı tanıklarının işyerinde 3 vardiya halinde çalıştığına ilişkin beyanları ve davacı tanıklarının davalı işveren aleyhine dava açmış olmalarından dolayı hasım durumunda olup fazla mesaiye ilişkin beyanlarının kendi lehlerine de menfaat teşkil edecek oluşu dikkate alındığında, davacı tanıklarının beyanlarına itibar edilemeyeceği ve bu durumda davacının 3 vardiya halinde çalışılan davalı işyerinde fazla mesai yapıldığını ispat edemediğinden davacının fazla mesai alacağı talebinin reddi gerekirken kabulü isabetsizdir.