Yargıtay 7. Hukuk Dairesi E.2013/11839 K.2013/12596

Av.... 2-... Güvenlik Hizm. Ltd. Şti.vekili Av.... Dava Türü : Alacak

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davalılar vekilleri tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü: 1-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre davalıların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine.

2-Davacı vekili.

Davacının, 13.02.2008 tarihinden itibaren davalılardan...Büyükşehir Belediye başkanlığının üst işverenliğinde güvenlik elemanı olarak 01.09.2009 tarihine kadar bu işverenin kontrol ve sorumluluğunda belediye yetkililerinden talimat almak suretiyle güvenlik elemanı olarak çalıştığını, diğer işveren üst işverenin tasarruf yapmak için işçi çıkardığını belirterek iş sözleşmesinin haksız olarak sona erdiğini, işe girişte boş kağıda imza ve boş teminat senedi alındığını, 12/24 nöbet esasına göre çalıştığını, haftalık 45 saat aşan çalışmaların ücretinin ödenmediğini,

dini ve milli bayramlarda çalışmasına rağmen bu çalışmalarının ücretlerinin verilmediğini, iddia ederek, kıdem tazminatı ile fazla mesai alacağı, ulusal bayram genel tatil, alacaklarının davalıdan tahsilini talep etmiştir.

Davalı ... vekili; zamanaşımı itirazında bulunduğunu, davacının diğer davalının işçisi olduğunu ihale konusu işlerde çalıştırıldığını, bu nedenle müvekkiline husumet yöneltilemeyeceğini, davacının iş sözleşmesinin

kendisinin sona erdirdiğinden, kıdem ve ihbar tazminat hakkı bulunmadığını, dini ve milli bayram çalışma ücretlerinin ödendiğini belirterek, davalı ....

Şti vekili; diğer davalıdan ihale ile aldığı işte davacının 01.04.2008-14.08.2009 dönemi için işe alındığını, diğer davalının personel azaltılması yönündeki talebi doğrultusunda davacının iş sözleşmesinin sona erdirildiğini, kıdem ve ihbar tazminatının ödendiğini, milli ve dini bayram çalışma ücretlerinin bordro ile ödendiğini, izinlerini kullandığını, çalışmanın postalar halinde 8 saatten üçlü vardiya şeklinde olduğunu, nadiren izinli personel olması durumunda çalışma 12 saat çalışma ve 24 saat dinlenme şeklinde olduğunu, haftada bir gün tatil olduğunu 45 saati aşan çalışma bulunmadığını belirterek,

davanın reddine karar verilmesini istemişlerdir.

Mahkemece davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Fazla çalışma ücretlerinin hesabı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

4857 sayılı İş Kanununun 63 üncü maddesinde çalışma süresi haftada en çok 45 saat olarak belirtilmiştir. Ancak tarafların anlaşması ile bu normal çalışma süresinin, haftanın çalışılan günlerine günde onbir saati aşmamak koşulu ile farklı şekilde dağıtılabileceği ilkesi benimsenmiştir. Yasanın 41 inci maddesine göre fazla çalışma, kanunda yazılı koşullar çerçevesinde haftalık 45 saati aşan çalışmalar olup, 63 üncü madde hükmüne göre denkleştirme esasının uygulandığı hallerde, işçinin haftalık çalışma süresi, normal haftalık iş süresini aşmamak koşulu ile bazı haftalarda toplam 45 saati aşsa dahi bu çalışmalar fazla çalışma sayılmaz.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Dairemizin yerleşik uygulamasına göre, bir işçinin günde en fazla fiilen 14 saat çalışabileceğinin kabulü gerekir. Bu durumda 24 saat çalışıp 24 saat dinlenme usulüyle yapılan çalışmalarda bir hafta 3 gün diğer hafta ise 4 gün çalışma yapılacağından, yukarıda bahsedilen 63 üncü madde hükmü gereğince, haftalık normal çalışma süresi dolmamış olsa dahi günlük 11 saati aşan çalışmalar fazla çalışma sayılması nedeniyle, bu çalışma sisteminde işçi ilk bir hafta (3x3=) 9 saat takip eden hafta ise (4x3=) 12 saat fazla çalışma yapmış sayılmalıdır.

Çalışma şeklinin 24 saat mesai 48 saat dinlenme şeklinde olduğu durumlarda ise, işçi birinci hafta 3 gün ikinci ve üçüncü haftalar 2 gün dördüncü hafta yine 3 gün çalışacağından, ilk hafta (3x3=) 9 saat, ikinci ve

haftalarda (2x3=) 6 saat, dördüncü hafta ise yine (3x3=) 9 saat fazla çalışmış sayılacaktır.

1475 sayılı önceki İş Yasasında günlük 11 saati aşan çalışmaların fazla çalışma sayılacağına ilişkin bir hüküm bulunmadığından, söz konusu Yasanın yürürlükte olduğu dönemde gerçekleşen, 24 saat çalışıp 48 saat dinlenme usulüyle yapılan çalışmalarda, haftalık 45 saatlik normal çalışma süresinden fazla çalışma yapılması mümkün olmadığından, işçinin fazla çalışma yaptığının kabulü mümkün değildir. Ancak değinilen Yasa döneminde gerçekleşen 24 saat mesai 24 saat dinlenme usulüyle yapılan çalışmalarda, 4 gün çalışılan haftalarda (4x14=) 56 saat çalışma yapılacağından, sadece bu haftalarda işçinin haftalık (56‑45=) 11 saat fazla çalışma yaptığının kabulü gerekir.

4857 sayılı Yasanın 41 inci maddesinin dördüncü fıkrası, işçiye isterse ücreti yerine serbest zaman kullanma hakkı tanımıştır. Bu süre, fazla çalışma için her saat karşılığı bir saat otuz dakika, fazla süreli çalışmada ise bir saat onbeş dakika olarak belirlenmiştir. Bu sürelerin de sözleşmelerle attırılması mümkündür.

Fazla çalışmaların uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde Yargıtay’ca son yıllarda hakkaniyet indirimi yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır. Ancak fazla çalışmanın tanık anlatımları yerine yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir. Yapılacak indirim, işçinin çalışma şekline ve işin düzenlenmesine ve hesaplanan fazla çalışma miktarına göre takdir edilmelidir. Hakkın özünü ortadan kaldıracak oranda bir indirime gidilmemelidir.

İşçilerin gece çalışması günde 7,5 saati geçemez.(İş Kanununun 69/3.md.) Gece çalışmaları yönünden haftalık 45 saat olan yasal çalışma sınırı aşılmamış olsa bile günde 7,5 saati aşan gece çalışmaları için fazla çalışma ücreti ödenir.

Somut olayda, davacı ... görevlisi olup 12 saat çalışıp ardından 24 saat dinlenmektedir. Vardiya dönüşlerinde ise bu dinlenme 36 saate çıkabilmektedir. Yapılacak iş davacının fazla çalışma süresini her hafta itibariyle ayrı ayrı hesaplamak vardiyanın geceye gelmesi halinde 7,5 saati aşan çalışmaların fazla çalışma olduğu kabul edilerek kararı davacının temyiz etmediği gözetilerek, çıkacak sonuca göre bir karar vermektir.

Mahkemece hatalı bilirkişi raporu esas alınarak sonuca gidilmesi bozma nedenidir.

SA