Yargıtay 7. Hukuk Dairesi E.2013/1222 K.2013/2258

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

1-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki temyiz itirazlarının reddine,

2-Davacı vekili, iş sözleşmesinin haksız olarak feshedildiğini iddia ederek kıdem ve ihbar tazminatı ile fazla çalışma ve yıllık izin alacağının tahsilini talep etmiştir.

Davalı vekili, davacının aynı zamanda yemekhane olan işyeri mutfağında şirket çalışanlarının yemek yemekte olduğu esnada, yiyeceklerin ve yemek kaplarının yıkandığı mutfak lavabosunda abdest aldığı, el ve yüz ile ayağını yıkadığını, davacının amiri tarafından uyarıldığını, davacının ise çalışanların huzurunda çalıştığı süre boyunca mutfak lavabosunda abdest aldığını, bundan sonra da almaya devam edeceğini beyan ettiğini, dolayısıyla davacının ahlak ve iyiniyet kurallarına aykırı hareket ettiği anlaşılmakla iş sözleşmesinin haklı nedenle feshedildiğini belirterek davanın reddini talep etmiştir.

Mahkemece, davalı işveren feshinin haklı nedene dayanmadığını, ödenmeyen işçilik alacaklarının bilirkişi marifetiyle belirlendiğini belirterek kıdem ve ihbar tazminatı ile yıllık izin ve fazla çalışma alacağını kabulüne karar verilmiştir.

Hizmet cetveli incelendiğinde davacının davalı işyerinde 01.06.1999-31.03.2001 ve 03.10.2001-04.04.2009 tarihleri arasında çalıştığı gözükmektedir.

2013/1222-2258 S.2

Bununla birlikte davacı tarafından Konya 1. İş Mahkemesine açılan hizmet tespit davası uyarınca 25.12.2012 tarih ve 2009/141 E., 2012/854 K. sayılı karar ile "davacının 10.05.1999-04.04.2009 tarihleri arasındaki hizmetinin sigortaya bildirilmediğinden bahisle dava açtığı, ancak davacı vekilinin davalı işverenin yanlış yönlendirmesi nedeniyle dava açtıklarını, daha sonra dava sırasında alınan hizmet cetvelinde davacının hizmetlerinin kuruma bildirildiğinin anlaşılması nedeniyle davanın konusunun kalmadığını beyan ettiğinden davanın konusu kalmadığından hüküm kurulmasına yer olmadığına" karar verildiği ve bu kararın davalı vekili tarafından temyiz edilmekle henüz temyiz incelemesinin sonuçlanmadığı anlaşılmaktadır.

Gerek davacıya ait hizmet cetveli ve gerekse de henüz kesinleşmediği anlaşılan hizmet tespit davası sırasında davacı vekilinin beyanları dikkate alındığında, davacının her iki çalışması arasında yaklaşık 7 aylık sigorta prim ödemesi kaydının bulunmadığı izlenmekle mahkemece öncelikle davacının açtığı hizmet tespit davasının sonucunun beklenilmesiyle sigorta prim ödemesinin gözükmediği iki çalışma kaydı arasındaki bu 7 aylık sürede iş yerinde fiilen çalışıp çalışmadığının kesinleşen mahkeme kararı ile belirlenerek alacakların kesinleşen hizmet süresine göre değerlendirilmesi gerekirken bu yön gözardı edilerek yanılgılı değerlendirme ile hüküm kurulması hatalı olup bozma nedenidir.

3-Mahkemenin kabulüne göre de;

a)Davacı, yıllık izinlerinin kullandırılmadığını sadece son 2 yılda yıllık izinlerini Ramazan ayı içinde kullanabildiğini iddia etmiş, davalı ise davacının hak edilen tüm yıllık ücretli izinlerinin kullandırıldığını ve yıllık izin alacağının olmadığını savunmuştur.

Dosyaya sunulan Ağustos 2005 bordrosunda 17 gün izin ücreti, Temmuz 2006 bordrosunda 17 gün izin ücreti, Eylül 2007 bordrosunda 24 gün izin ücreti, Ağustos 2008 bordrosunda 24 gün izin ücreti tahakkuk ettirildiği ve iş bu bordrolarında itirazsız olarak imzalı olduğu görülmüştür.

Hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacının talebi dikkate alınarak son 2 yıl hariç tutularak davacının yıllık izin kullandığına dair belgeye rastlanmadığından bakiye izin ücreti hesaplanmıştır.

Mahkemece, imzalı olup itirazsız olan bordrolardan Ağustos 2005, Temmuz 2006, Eylül 2007 ve Ağustos 2008 aylarına ait bordrolarda tahakkuk eden yıllık izin ücretlerinin tenzili ile sonucuna göre hesaplama yapılması gerekirken sadece davacı talebi dikkate alınarak son 2 yıla ait izinler hariç bakiye izin alacağının hesaplanarak hüküm altına alınması,

2013/1222-2258 S.3

b)Davacı, fazla çalışma alacağı talep etmiş, davalı ise fazla olarak yapılan çalışmalara ilişkin ücretlerin kendisine düzenli olarak bordro karşılığı ödendiğini savunmuştur.

Dosyaya sunulan 2001, 2002 ve 2003 yılı bordrolarında fazla çalışma tahakkuku yok ise de 2005 yılı Mart ayından 2007 yılı Aralık ayına ve 2008 yılı Ağustos ayı hariç diğer aylara ait bordrolarda fazla çalışma ücret tahakkuku olup itirazsız olarak imzalı olduğu görülmüştür. Davacı, bu imzalı bordrolarda yer alan fazla çalışma alacağından daha fazla alacağının bulunduğuna dair yazılı belge de sunmamıştır.

Buna karşılık bilirkişi raporunda tanık beyanlarına göre hesaplama yapılmış, bordrolarda fazla çalışma ücret hesap pusulalarında fazla mesai hanesinin boş bırakıldığını ve ücret tahakkuku yapılmadığından hesaplama dışında tutulmadığını belirterek hesaplama yapmıştır.

Mahkemece, yukarıda belirtilen dönemlere ait imzalı ve itirazsız olup fazla çalışma alacağı tahakkuk ettirilen aylar hesaplama dışında bırakılarak fazla çalışma alacağının belirlenmesi gerekirken hatalı bilirkişi hesaplaması uyarınca hüküm kurulması,

c)Davalı vekili, cevap dilekçesinde sadece fazla çalışma alacağı yönünden zamanaşımı defiinde bulunmuştur. Bilirkişi ise zamanaşımı başlangıcını davacının ihtarname tarihinden itibaren geriye doğru olarak 5 yıllık süre olan 07.04.2004 dönemi sonrasını hesapladığı görülmüştür. Oysa dava tarihi olan 18.12.2009 tarihinden 5 yıl geriye gidildiğinde 18.12.2004 tarihinden sonrasının hesaplanması gerektiği açıktır.

Bilirkişi tarafından zamanaşımı başlangıç tarihi hatalı değerlendirilmek suretiyle fazla çalışma alacağında yaklaşık 8 aylık bir dönemin zamanaşımına uğradığı halde bu dönem hesaplama dışı bırakılmayarak fazla çalışma alacağının belirlendiği görülmüştür. Ayrıca ıslah dilekçesine karşı verilen beyan dilekçesinde de zamanaşımı defiinde bulunulmuş olup mahkemece bu defii de gözetilmemiştir.

Hal böyle olunca mahkemece, zamanaşımının başlangıç tarihi ile ıslaha karşı ileri sürülen zamanaşımı defii gözetilmeksizin fazla çalışma alacağı yönünden hak edilen alacak miktarının üzerinde alacağa hükmedilmesi de hatalı olmuştur.

Yapılacak iş; öncelikle davacının açtığı temyiz aşamasında olan hizmet tespit davasında verilen kararın kesinleşmesi beklenerek davacının hizmet süresini bu davanın sonucuna göre belirleyip davacının talep ettiği tüm ../..

2013/1222-2258 S.4

alacakları bu hizmet süresine ve yukarıdaki ilkelere göre yeniden hesaplatıp çıkacak sonuca göre bir karar vermektir.