Yargıtay 7. Hukuk Dairesi E.2013/12390 K.2013/19752

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi taraf vekillerince istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

1-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre, davacı ve davalı vekilinin, aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki temyiz itirazlarının reddine,

2-Davacı , iş akdinin işe yeni bir elemanın alınması sonucu davalı işverence müvekkil ile artık çalışmak istenmediği beyan edilerek haksız ve bildirimsiz olarak feshedildiğini, Nisan 2011 ayına ait bakiye 570,00 TL ücret alacağı bulunduğunu iddia ederek kıdem ve ihbar tazminatı ile fazla çalışma, resmi bayram tatili ücreti alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı, 02-03-04-05 ve 06.05.2011 tarihlerinde mazeretsiz ve izinsiz olarak işe devam etmediğini, 06.05.2011 tarihinde ... telgrafı ile devamsızlıklarının haklı mazeretini bildirmesini, aksi takdirde İş Kanunu'nun 25/II-g maddesi uyarınca feshedileceğinin bildirildiğini, davacıyı işten çıkartmak gibi bir düşüncenin hiçbir zaman olmadığını, yerine yeni bir eleman alınmasının söz konusu olmadığını, yeni işe başlayan personelin işyerinde getir götür işlerinde kullanıldığını, işe dönmesi hususunda yapılan çağrılara yanıt vermeyen davacının işi kendisinin bıraktığını, bu nedenle ihbar ve kıdem tazminatı taleplerinin yersiz olduğunu, mutfak görevlisi olarak çalışan davacının yapmış olduğu işin niteliği gereği asgari ücretin üzerinde ücretle çalışmasının

mümkün olmadığını, hafta ve genel tatillerde çalışmadığını, fazla çalışma ücret alacağı bulunmadığını savunarak, davanın reddini istemiştir. Mahkemece ücret ve fazla çalışma ücreti alacaklarının kabulüne , diğer taleplerin reddine karar verilmiştir. Kıdem ve ihbar tazminatı ile fazla mesai alacağının hesaplanması konularında taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Somut olayda, davacı iş akdinin davalı işveren tarafından fesh edildiğini bildirerek kıdem ve ihbar tazminatı istemiştir. Davalı işveren davacının devamsızlık yaptığını, 02-03-04-05 ve 06.05.2011 tarihlerinde devamsızlık tutanakları tutulduğunu davacıya da ihtar çekerek iş akdinin fesh edildiği bildirilmişse de işverence düzenlenen Nisan ayı bordrosunda davacının devamsızlık yaptığı ileri sürülen tarihten önce 30.04.2011 tarihinde çıkışının yapıldığı görüldüğü,

bu durumda iş akdinin işveren tarafından fesh edildiği ve davacının kıdem ile ihbar tazminatına hak kazandığı gözetilmeksizin karar verilmesi ve fazla mesai alacağının hesaplanmasında günde iki kez 15’er dakikalık ara dinlenmelerin mahkeme gerekçesinde ve bilirkişi raporunda kabul edilmesine rağmen, fazla mesai süresi hesaplamalarından düşülmemesi bozmayı gerektirmiştir.

O halde davacı ve davalı vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve karar bozulmalıdır.