Yargıtay 7. Hukuk Dairesi E.2013/13033 K.2013/19097

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen 9.1.2013 tarihli kararın, Yargıtayca incelenmesi taraf vekilleri tarafından 25.1.2013 tarihli Ek Kararın davalı vekili tarafından istenilmekle, davacının 9.1.2013 tarihli karara yönelik, davalının 25.1.2013 tarihli Ek Karara yönelik temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

1-Davalının 9.1.2013 tarihli karara yönelik temyizi yönünden; 6100 Sayılı HMK'nun geçici 3.madde 1.fıkrasına göre; “Bölge adliye mahkemelerinin, 26/9/2004 tarihli ve 5235 sayılı Adli Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Kanunun geçici 2 nci maddesi uyarınca Resmi Gazete'de ilan edilecek göreve başlama tarihine kadar, 1086 sayılı Kanunun temyize ilişkin yürürlükteki hükümlerinin uygulanmasına devam olunur.” 2.Fıkrasına göre; Bölge adliye mahkemelerinin göreve başlama tarihinden önce aleyhine temyiz yoluna başvurulmuş olan kararlar hakkında, kesinleşinceye kadar 1086 sayılı Kanunun 26/09/2004 tarihli ve 5236 sayılı Kanunla değişiklikten önceki 427 ilâ 454 üncü madde hükümlerinin uygulanmasına devam olunur.

5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu'nun 5.maddesine göre iş mahkemesinden verilen kararlar tefhim ve tebliğ tarihinden itibaren 8 gün içinde temyiz olunabilir. Bu süre içinde temyiz dilekçesinin hakime havale edildikten sonra temyiz defterine kaydının yaptırılması ve harcının yatırılması gerekir. Temyiz süresi içinde temyiz dilekçesi ve temyiz defterine kaydedilmiş, ancak harç yatırılmamış ise, harç ve temyiz giderlerinin yatırılması için ilgili tarafa HUMK'nun 434/3.maddesi gereği 7 günlük kesin süre verilmesi gerekir. 8 günlük süre içinde temyiz edilmeyen (HUMK'nun

432/4), temyiz defterine kaydı yapılmayan (HUMK'nun 434/3) kararlar kesinleşmiş olur.

Öte yandan İş Mahkemesinden verilen kararların katılma yoluyla temyizine ilişkin 5521 sayılı Yasada bir hükümde bulunmadığı gibi süre tefhimle başladığından gerekçeli kararın ayrıca sonradan tebliğ edilmiş olması tefhimle işleyen sürenin hukuksal sonuçlarını doğurmasına engel değildir. HMK'nun 103/1-4 maddesi gereğince hizmet akdi veya iş sözleşmesi sebebiyle işçilerin açtıkları davalar adli tatilde görülecek işlerden olduğundan adli ara vermede geçen günler süreye dahildir.

Somut olayda karar davalı vekiline 23.01.2013 tarihinde usulüne uygun olarak tefhim edilmiştir. Davalının temyiz talebinin 8 günlük temyiz süresi geçtikten sonra 07.02.2013 tarihinde yapıldığı temyiz defterine kayıt ve harç makbuzlarından anlaşıldığından,davalı ...Ş. nin temyiz talebinin HUMK'nun 432/4.maddesi gereğince süre aşımı nedeniyle REDDİNE karar verilmelidir.

2-Davalı vekilinin temyiz dilekçesi içeriğinde bahsedilen tashih talebinin reddine ilişkin Mahkemenin 2011/418 E., 2013/6 K. sayılı 25/01/2013tarihli Ek kararı davalıya 05.02.2013 tarihinde tebliğ edilmiş ve süresi içinde 07.02.2013 tarihinde temyiz edildiğinin anlaşılmasına göre dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici sebeplere ve özellikle davalının talep ettiği hususun tashih yoluyla düzeltilmesinin mümkün olmadığının anlaşılmasına göre davalı vekilinin 25.1.2013 tarihli karara yönelik yerinde bulunmayan bütün temyiz itirazlarının reddine,

3-Davacı temyize gelince; Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine,

4-Davacı, davalı iş yerinde elektrik bakım ustası olarak 12.06.2005-05.11.2011 tarihleri arasında çalıştığını özürlü kadrosunda istihdam edildiğini, Yüksek Gerilim Bakım ustalığı sertifikasının olmadığını buna rağmen davacıya Yüksek gerilim arızalarının onarım işlerinin yaptırıldığını, iş sözleşmesinin haksız olarak feshedildiğini belirtmiştir. Fesih gerekçesinde belirtilen 29.10.2011 günü resmi bayram tatili olduğunu 30.10.2011 gününün ise pazar tatili olduğunu, bu tarihlerde davacının işe gelmemesinin yasal olduğunu davacının bu tarihlerde çalıştırılacağına

ilişkin herhangi bir bildirim yapılmadığını davacının isminin 29 Ekim gününde çalışacak personel listesinde yer almadığını davacının hafta tatilinin vardiya çizelgelerinde pazar günü olarak belirtildiğini, bu nedenle feshin haksız olduğunu bildirerek kıdem ve ihbar tazminatı ile yıllık izin alacaklarının ödetilmesini istemiştir.

Davalı, davacının iş sözleşmesine göre başka bir işte çalışmaması gerekmesine rağmen başka işler yaptığını, davacının 10 ay gibi uzun bir süre iş yerine gelmediğini raporlar haricinde her ay 2-3 gün mazeretsiz olarak işe gelmediğini, davacının en son 18.10.2011 -27.10.2011 tarihleri arasında rapor aldığını davacının raporlu olduğu 24.10.2011 tarihinde başlayan hafta için hafta tatiline hak kazanmadığını, davacının ayrıca 29.10.2011 tarihinde çalışacak elektrik birimi çalışanlarına ait listede görevlendirilği ve hafta tatilinin çarşamba günü olduğu halde işyerine gelmediğini bu nedenle iş akdinin haklı nedenle feshedildiğini savunarak, davanın reddini talep etmiştir.

Mahkemece, davacının isminin 29 Ekim 2011 tarihinde çalışacaklar listesinde yer aldığı, taraflar arasındaki 11.05.2005 tarihli iş sözleşmesinde ise davacının genel tatil günlerinde de çalıştırılabileceğine ilişkin hüküm bulunduğu bu durumda 29 Ekim 2011 gününün davacı işçi açısından iş günü olarak sayılması gerektiği,

davacı işçinin 24.10.2011-30.10.2011 tarihleri arasındaki haftada 24.10.2011 tarihinden itibaren 4 gün süre ile raporlu olması nedeniyle davacının bu haftada hafta tatiline hak kazanması için çalışması gereken 45 saatlik çalışma süresini doldurmadığından 30.10.2011 pazar günü davacı için hafta tatili olmayıp çalışma günü sayılması gerektiği tüm bu nedenlerle davacı işçinin işverenden izin almadan haklı bir neden de olmadan iş günü olan 29.10.2011-30.10.2011 tarihleri arasında iki iş günü ardı ardına işe devam etmemesi nedeniyle iş verence süresi içinde yapılan feshin haklı olduğu ve davacının kıdem ve ihbar tazminatına hak kazanamayacağı

gerekçesiyle kıdem ve ihbar tazminatı talebinin reddine, 4 günlük yıllık izin ücreti alacağının kabulüne karar verilmiştir.

Davacının iş akdinin kıdem ve ihbar tazminatı hakedecek şekilde sona erip ermediği konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

4857 sayılı İş Kanununun 25 inci maddesinin (II) numaralı bendinin (g) alt bendinde, “işçinin işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil

gününden sonraki iş günü yahut bir ayda üç işgünü işine devam etmemesi” halinde, işverenin haklı fesih imkanının bulunduğu kurala bağlanmıştır. İşverenin ücretli ya da ücretsiz olarak izin verdiği bir işçinin, izin süresince işyerine gitmesi beklenemeyeceğinden, bu durumda bir devamsızlıktan söz edilemez. Ancak yıllık izin zamanını belirlemek işverenin yönetim hakkı kapsamında olduğundan, işçinin kendiliğinden ayrılması söz konusu olamaz. İşçinin yıllık iznini kullandığını belirterek işyerine gelmemesi, işverence izinli sayılmadığı sürece devamsızlık halini oluşturur .

İşçinin işe devamsızlığı, her durumda işverene haklı fesih imkanı vermez. Devamsızlığın haklı bir nedene dayanması halinde, işverenin derhal ve haklı nedenle fesih imkanı bulunmamaktadır . İşçinin hastalığı, aile fertlerinden birinin ya da yakınlarının ölümü veya hastalığı, işçinin tanıklık ve bilirkişilik yapması gibi haller, işe devamsızlığı haklı kılan nedenlerdir. Mazeretin ispatı noktasında, sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadığı sürece özel sağlık kuruluşlarından alınan raporlara da değer verilmelidir.

Devamsızlık süresi, ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü ya da bir ayda üç işgünü olmadıkça, işverenin haklı fesih imkanı yoktur. Belirtilen işgünlerinde hiç çalışmamış olunması gerekir. Devamsızlık saatlerinin toplanması suretiyle belli bir gün sayısına ulaşılmasıyla işverenin haklı fesih imkanı doğmaz.

Devamsızlık, işçinin işine devam etmemesi halidir. İşyerine gittiği halde iş görme borcunu ifaya hiç başlamayan bir işçi devamsızlıkta bulunmuş sayılmamalıdır.

Somut olayda, davalı işveren iş sözleşmesini 29-30.10.2011 tarihlerinde davacının izinsiz ve mazeretsiz işe gelmediği gerekçesiyle feshetmiştir. Davacı fesih bildirimiyle bağlı olup yargılama aşamasında başka bir sebep ileri süremez. 29 Ekim Cumhuriyet Bayramıdır. Yani resmi tatildir. Dosya içeriğindeki belgelerden de davacının hafta tatilini Pazar günü kullandığı anlaşılmaktadır. Böyle olunca işverence davacının iki gün üst üste izinsiz ve mazeretsiz işe gelmediği iddiası ispatlanamamıştır. Davacı tanıklarının davacının özürlü işçi kadrosunda olması nedeniyle dini milli bayramlarda ve hafta tatilinde çalıştırılmadığına yönelik beyanları da gözönünde bulundurularak davacının kıdem ve ihbar tazminatı isteklerinin kabulüne karar verilmesi gerekirken, bu taleplerin reddi hatalı olmuştur.

O halde davacı vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve karar bozulmalıdır.