Yargıtay 7. Hukuk Dairesi E.2013/13231 K.2013/19871

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtay'ca incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşılmakla, dosya incelendi, gereği görüşüldü:

1-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine,

2-Davacı, süresiz olarak ücretsiz izne çıkartılması üzerine haklı olarak iş akdini feshettiğini ileri sürerek, kıdem tazminatı ile fazla mesai alacaklarının tahsilini istemiştir.

Davalı, davacının 2010 yılının Şubat ayında başka bir iş aramaya başladığını ve başka bir işyerinde çalışacağını bildirdiğini, davacının şirket tarafından süresiz izne çıkarılmadığını, davacının iş akdinin davalı şirket tarafından feshedilmediğini, davacının kendisinin işten ayrıldığını bildirerek davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davacı feshinin haklı olduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne verilmiştir.

Fazla çalışmaların uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde Yargıtay’ca son yıllarda hakkaniyet indirimi yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır. Ancak fazla çalışmanın tanık anlatımları yerine yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir. Yapılacak indirim, işçinin çalışma şekline ve işin düzenlenmesine ve

hesaplanan fazla çalışma miktarına göre taktir edilmelidir. Hakkın özünü ortadan kaldıracak oranda bir indirime gidilmemelidir.

Gerek yasal, gerekse hakkaniyet ve takdiri indirimler nedeniyle davanın kısmen kabul edilmesi halinde, indirimden dolayı reddedilen kısım yönünden davalı yararına vekâlet ücreti takdir edilip edilmeyeceği önem kazanmaktadır. Davanın açıldığı veya ıslah yoluyla dava konusunun artırıldığı aşamada, mahkemece ne oranda ve miktarda indirim yapılacağı işçi tarafından bilenememektedir.

5953 sayılı Yasada öngörülen yüzde beş fazla ödemelerden yapılan indirimler nedeniyle ve fazla çalışma, hafta tatili ile ulusal bayram ve genel tatil ücretlerinden indirim yapılması durumunda 743 sayılı Borçlar Kanununun 43 (TBK'nun 51.) 44 (TBK'nun 52.), 161/son ( TBK'nun 182/f) ve 325/son (TBK'nun 408.) maddelerinin uygulanmasında reddine karar verilen miktar bakımından kendisini vekilletemsil ettirmiş olan davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilemez.

Davacı tanığı komşu işyeri çalışanı olup çalışma saatlerini bilebilecek konumdadır. Davalı tanığı da fazla mesai yapıldığını doğrulamıştır. Mahkemece fazla mesai alacağı taleple bağlı olarak kabul edilmiş ise de karar gerekçesinde fazla mesai alacağının ne kadar olduğu belirtilmemiş ve davacının fazla mesai alacağına hakkaniyet indirimi yapılıp yapılmayacağı değerlendirilmemiştir. Fazla mesai alacağı tanık beyanlarına göre belirlendiğine göre Mahkemece fazla mesai alacağından makul bir oranda hakkaniyet indirimi yapılmalı davacının sonuç olarak belirlenen fazla mesai alacağı karar gerekçesinde gösterilmelidir. Yazılı şekilde karar verilmesi hatalıdır.