Yargıtay 7. Hukuk Dairesi E.2013/13988 K.2013/11045

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

Davacı vekili, davalılar arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğunu, iş akdinin geçersiz olarak feshedildiğini asıl fesih nedeninin sendikal faaliyetler olduğunu belirterek feshin geçersizliğinin tespitine, işe iadesine, işe başlatmama tazminatı ile boşta geçen süre ücreti ve diğer haklara karar verilmesini istemiştir.

Davalı ... vekili, belediyenin şoför ihtayacına binaen açık ihale usulü ile ihale edilen 2011-2012 yılları hizmet aracı ve hizmet aracı ihtiyacı personel (şoför ve kalifiye işçi) kiralama satın alınması işi hizmet alımına dair sözleşme gereğince yüklenici ... Ltd Şti-... Tur. Ltd. Şti. ortaklığından hizmet alımı yapıldığını, davacı ile hizmet ilişkisinin bulunmadığını davacının Belediyenin Ulaşım Hizmetleri Müdürlüğünde şoför olarak görev yaptığını, iş sözleşmesinin haklı nedenle feshedildiğini savunarak davanın reddini talep etmiştir.

Diğer davalı şirket vekili ise usulüne uygun davetiye tebliğine rağmen duruşmalara katılmadığı gibi yazılı olarak cevap dilekçesi de sunmadığı görülmüştür.

Mahkemece, dava, cevap dilekçeleri, kurum kayıtları tanık beyanları, bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamından fesih işleminin sendikal nedenlerle davalı işveren tarafından feshedildiği bir aylık hak düşüm süresi içinde davanın açıldığı, davacının davasında haklı olduğu, kıdem durumuna göre takdiren 12 aylık brüt ücreti tutarında tazminata hükmedilmesinin hak ve adalete uygun düşeceği,peşin ödenen bildirim süresine ait ücretin ve kıdem tazminatının en çok dört aya kadar ücret ve diğer haklardan mahsubuna karar verilmesi gerektiğinden bahisle davalı ... yönünden davanın reddine, davalı şirket yönünden ise kabulüne karar verilmiştir.

Adi ortaklığın kendisine ait bir tüzel kişiliği mevcut olmadığından davada taraf olma ehliyeti yoktur. Bir başka ifade ile adi ortaklığın dava ve takip ehliyeti olmadığı gibi, ona karşı da dava açılamaz.

Bu bağlamda adi ortaklığa karşı açılacak davalar adi ortaklığın kendisine karşı değil dava konusunun paradan başka bir şey olması halinde ortaklığı oluşturan ortakların tamamına, dava konusunun para olması halinde ise ortaklar arasında müteselsil sorumluluk esası geçerli olduğundan ortaklardan biri ya da birkaçı aleyhine yöneltilmelidir.

Hal böyle olunca ve özellikle adi ortaklığı ait olan işyerindeki iş akdine dayalı çalışma nedeniyle işe iade istemiyle açılan davanın konusunun paradan başka birşey olduğunun belli bulunmasına göre davanın adi ortaklığın ortaklarından hepsine karşı açılması gerekir.

Somut olayda davacının, iş sözleşmesinin feshedildiği 20.12.2011 tarihi itibariyle hizmet alım sözleşmesini üstlenen davalı ... Ltd. Şti. ile dava dışı iş ortaklığını oluşturan ... Ltd. Şti. bünyesinde çalıştığı anlaşılmıştır.

Yapılacak iş, davacı tarafa iş ortaklığını oluşturan dava dışı diğer şirket olan ... Ltd Şti'ni davaya dahil etmesi için uygun süre verilerek, davaya dahil edilmesi halinde dava dilekçesinin adı geçen şirkete tebliği ile cevap dilekçesini sunması ve delillerini bildirmesinin sağlanarak taraf teşkili sağlanmak suretiyle yargılama devam edilmesidir.

Mahkemece iş ortaklığını oluşturan dava dışı ... Ltd Şti'nin davaya dahil edilmeksizin ve taraf teşkili sağlanmaksızın yargılamaya devamla hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

Mahkemenin kabul şekli bakımından; Taraflar arasındaki temel uyuşmazlık, asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaaya dayanıp dayanmadığı ve bunun işçilik haklarına etkileri noktasında toplanmaktadır.

Alt işveren; bir iş yerinde yürütülen mal ve hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde veya yardımcı işlerde, işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren alanlarda iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini, sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren olarak tanımlanabilir. Alt işverenin iş aldığı işveren ise asıl işveren olarak adlandırılabilir. Bu tanımlamalara göre asıl işveren - alt işveren ilişkisinin varlığından söz edebilmek için iki ayrı işverenin olması, mal veya hizmet üretimine dair bir işin varlığı, işçilerin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılması ve tarafların muvazaalı bir ilişki içine girmemeleri gerekmektedir.

Alt işverene yardımcı işin verilmesinde bir sınırlama olmasa da, asıl işin bir bölümünün teknolojik uzmanlık gerektirmesi zorunludur. 4857 sayılı İş Kanununun 2'nci maddesinde, asıl işveren alt işveren ilişkisinin sınırlandırılması yönünde yasa koyucunun amacından da yola çıkılarak, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilmesinde “işletmenin ve işin gereği” ile “teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” ölçütünün bir arada bulunması şarttır.

Yasanın 2'nci maddesinin altıncı ve yedinci fıkralarında “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” sözcüklerine yer verilmiş olması bu gerekliliği ortaya koymaktadır.

Alt İşverenlik Yönetmeliğinin 11 inci maddesinde de yukarıdaki anlatımlara paralel biçimde, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilebilmesi için “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektirmesi” şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerektiği belirtilmiştir.

İşverenler arasında muvazaalı biçimde asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulmasının önüne geçilmek amacıyla İş Kanununun 2'nci maddesinde bazı muvazaa kriterlerine yer verilmiştir. Muvazaa Borçlar Kanununda düzenlenmiş olup, tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla, kendi gerçek iradelerine uymayan, aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmesini arzu etmedikleri, görünüşte bir anlaşma olarak tanımlanabilir. Muvazaada, taraflar arasında üçüncü kişileri aldatma kastı bulunmakta ve sözleşmedeki gerçek amaç gizlenmektedir. Muvazaa genel ispat kuralları ile ispat edilebilir. Bundan başka İş Kanununun 2 nci maddesinin yedinci fıkrasında sözü edilen hususların, aksi kanıtlanabilen adi kanunî karineler olduğu kabul edilmelidir.

5538 sayılı Yasa ile İş Kanununun 2'nci maddesine bazı fıkralar eklenmiş ve kamu kurum ve kuruluşlarıyla sermayesinin yarısından fazlasının kamuya ait olan ortaklıklara dair ayrık durumlar düzenlenmiştir. Ancak, maddenin diğer hükümleri değişikliğe tabi tutulmadığından, asıl işveren alt işveren ilişkisinin unsurları ve muvazaa öğeleri değişmemiştir.

Yasal olarak verilmesi mümkün olmayan bir işin alt işverene bırakılması veya muvazaalı bir ilişki içine girilmesi halinde, işçilerin baştan itibaren asıl işverenin işçileri olarak işlem görecekleri 4857 sayılı Kanunun 2'nci maddesinin yedinci fıkrasında açık biçimde ifade edilmiştir. Kamu işverenleri bakımından farklı bir uygulamaya gidilmesi hukuken korunamaz.

Muvazaaya dayanan bir ilişkide işçi, gerçek işverenin işçisi olmakla kıdem ve unvanının dışında bir kadro karşılığı çalışması ve diğer işçilerle aynı ücreti talep edememesi, İş Kanununun 5 inci maddesinde öngörülen eşitlik ilkesine aykırılık oluşturur. Yine koşulların oluşmasına rağmen işçinin toplu iş sözleşmesinden yararlanamaması, Anayasal temeli olan sendikal hakları engelleyen bir durumdur. Dairemizin kararları da bu doğrultudadır (Yargıtay 9.HD.

24.10.2008 gün 2008/ 33977 E, 2008/ 28424 K.).

İş Kanununun 3'üncü maddesinin ikinci fıkrası, 15.5.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5763 sayılı Yasanın 1'inci maddesiyle değiştirilmiş ve alt işverenin işyerini bildirim yükümü getirilmiştir. Alt işveren bu bildirimi asıl işverenle aralarında düzenlenmiş olan yazılı alt işverenlik sözleşmesi ve gerekli belgelerle birlikte yapmak durumundadır. Alt işverenlik sözleşmesi ilgili bölge müdürlüğü ile gerektiğinde iş müfettişleri tarafından incelenecek ve kurumca re’sen muvazaa araştırması yapılabilecektir.

Muvazaanın tespiti halinde bu yönde hazırlanan müfettiş raporu ilgililere bildirilir ve ilgililer altı iş günü içinde yetkili iş mahkemesine itiraz edebilirler. İtiraz üzerine verilen kararlar kesindir. İş Müfettişliği tarafından hazırlanan muvazaalı alt işverenlik ilişkisinin tespit edildiği rapora ilgililerin süresi içinde itiraz etmemesi ya da mahkemece muvazaalı işlemin varlığına dair hüküm kurulması halinde, alt işverenliğe dair tescil işlemi iptal edilir. Bu halde alt işveren işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçileri sayılır.

Asıl işveren alt işveren ilişkisi ve muvazaa konuları, 5763 sayılı Yasayla iş kanununda yapılan değişiklikler ve buna bağlı olarak çıkarılan Alt İşveren Yönetmeliğinin ardından farklı bir anlam kazanmıştır. Yönetmelikte “yazılı alt işverenlik sözleşmesi”nden söz edilmiş ve çeşitli tanımlara yer verilmiştir.

Alt İşveren Yönetmeliğinde;

1)İşyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde uzmanlık gerektirmeyen işlerin alt işverene verilmesini,

2)Daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile kurulan alt işverenlik ilişkisini,

3)Asıl işveren işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak hakları kısıtlanmak suretiyle çalıştırılmaya devam ettirilmesini,

4)Kamusal yükümlülüklerden kaçınmak veya işçilerin iş sözleşmesi, toplu iş sözleşmesi yahut çalışma mevzuatından kaynaklanan haklarını kısıtlamak ya da ortadan kaldırmak gibi tarafların gerçek iradelerini gizlemeye yönelik işlemleri, ihtiva eden sözleşmeler muvazaalı olarak açıklanmıştır.

Somut olayda davacı davalılar arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğunu iddia etmiştir.

Ancak mahkemece davalılar arasındaki ilişki irdelenmeksizin sonuca varılmıştır.

Mahkemece avukat bilirkişiden rapor alınması yeterli değildir.

Öncelikle dosya kapsamından davacının makam şoförü olarak görev yaptığı anlaşıldığından makam şoförlüğünün hizmet alım sözleşmesi kapsamında kalıp kalmadığı ile davacının kullandığı makam aracının mülkiyetinin davalı belediyeye ait olup olmadığı ya da söz konusu aracın davalı şirket tarafından temin edilip edilmediği hususları araştırılarak konusunda uzman bilirkişiler aracılığı ile işyerinde inceleme de yaptırılarak asıl -alt işveren unsurları ve genel muvazaa kriterlerinin tespiti açısından yukarıdaki açıklamalara göre inceleme yaptırılarak özellikle davalı şirketin bordro işvereni olup olmadığı üzerinde durularak bu kapsamda davalı

şirketin ekonomik ve hukuksal bağımsızlığı ile kendisine ait işyeri organizasyonunun bulunup bulunmadığı da araştırılarak dosyadaki diğer tüm delillerle birlikte değerlendirilerek sonucuna göre karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ile ve gerekçesiz olarak hüküm kurulması da hatalı olmuştur.