Yargıtay 7. Hukuk Dairesi E.2013/14083 K.2013/20182

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü: 1-Dosyadaki yazılara,hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine,

2-Davacı vekili, davacının 1997 yılında dava dışı ... Yemek Üretim ve Dağıtım Tic.Ltd.Şirketinde çalışmaya başladığını, ...

Yemek Üretim ve Dağıtım Tic.Ltd.Şirketi ile davalı şirket arasında yemek üretim ve dağıtım konusunda anlaşma yapılınca davalı şirkette Mart 2003 yılından 31.12.2008 tarihine kadar çalışmasının bilfiil devam ettiğini,asgari ücret aldığını ve ayrıca yemek,yol ücreti ve erzak yardımından yararlandığını, iş akdinin davalı tarafça sebepsiz ve haksız yere sona erdirildiğini ve davacının hiçbir yasal hakkının verilmediğini,

söz konusu alacak hakları ile ilgili olarak haksız yere işten çıkartılan aynı davalı firmada çalışan diğer işçilerin açtıkları davada Bursa 3. İş Mahkemesinin 2009/65 Esas vd. sayılı dosyalar üzerinden verilen kararların kesinleşerek işçilerin alacaklarını tahsil ettiklerini ileri sürerek ödenmeyen kıdem ve ihbar tazminatı ile bazı işçilik alacaklarının davalıdan tahsilini talep etmiştir.

Davalı vekili, müvekkili şirket ile dava dışı ... Yemek Üretim ve Dağıtım Tic.Ltd.Şirketi arasında 17.05.2001 tarihli "Yemek Satış Sözleşmesi" akdedildiğini, davacının yüklenici firmanın işçisi olduğundan davaya konu işçilik alacaklarından yüklenici firmanın sorumlu olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

Mahkemece,toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna göre davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Taraflar arasında tazminata esas ücretin tespiti konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

Kıdem ve ihbar tazminatının hesabında esas alınacak ücret, işçinin son ücretidir. Başka bir anlatımla, iş sözleşmesinin feshedildiği anda geçerli olan ücrettir. İhbar öneli tanınmak suretiyle yapılan fesihte önelin bittiği tarihte fesih gerçekleştiğinden, önelin bittiği tarihteki ücret esas alınmalıdır. Bildirim öneli tanınmaksızın ve ihbar tazminatı da ödenmeden (tam olarak ödenmeden) işverence yapılan fesih durumunda ise, bildirim öneli sonuna kadar işyerinde uygulamaya konulan ücret artışından, iş sözleşmesi feshedilen işçinin de yararlanması ve tazminatının bu artan ücret esas alınarak hesaplanması gerekir.

Kıdem ve ihbar tazminatına esas alınacak olan ücretin tespitinde 4857 sayılı İş Kanununun 32 nci maddesinde sözü edilen asıl ücrete ek olarak işçiye sağlanan para veya para ile ölçülebilen menfaatler göz önünde tutulur. Buna göre ikramiye, devamlılık arz eden prim, yakacak yardımı, giyecek yardımı, kira, aydınlatma, servis yardımı, yemek yardımı ve benzeri ödemeler tazminat hesabında dikkate alınır. İşçiye sağlanan özel sağlık sigortası yardımı ya da hayat sigortası pirim ödemeleri de para ile ölçülebilen menfaatler kavramına dahil olup, tazminata esas ücrete eklenmelidir. Satış rakamları ya da başkaca verilere göre hesaplanan pirim değişkenlik gösterse de, tazminat hesabında genişletilmiş ücret kavramı içinde değerlendirilmelidir.

Yıl içinde düzenli ve belirli periyotlarla ödenen parasal haklar bakımından ise, son ücrete göre hesaplanması gerekir. Gerçekten işçinin son ücreti üzerinden kıdem tazminatı hesaplandığına ve yıl içinde artmış olan ücretlerin ortalaması alınmadığına göre, ücretin ekleri bakımından da benzer bir çözüm aranmalıdır.

Örneğin işçinin yıl içinde aldığı üç ikramiyenin eski ücretten olması sebebiyle daha az olması ve fakat son ikramiyenin işçinin son ücreti üzerinden ödenmesi halinde tazminata esas ücretin tespitinde dikkate alınması gereken ikramiye de bu son ikramiye olmalıdır. Hesaplamanın, son dilim ikramiyenin ait olduğu dönemdeki gün sayısına bölünerek yapılması hakkaniyete de uygundur.

Daha somut bir ifadeyle, yılda dört ikramiye ödemesinin olması durumunda her bir ikramiye 3 aylık bir dönem için uygulanmaktadır. İşçinin artmış olan ikramiyesinin ait olduğu

doksan güne bölünmesi suretiyle, bir güne düşen ikramiye tutarının bulunması, kıdem tazminatının son ücretten hesaplanacağı şeklinde yasal kural ile daha uyumlu olacaktır. Aynı uygulamayı yol ve yemek yardımı gibi ödemeler için de yapmak olanaklıdır. İşçiye aylık olarak yapıldığı varsayılan bu gibi ödemelerin son ay için ödenen kısmının fiilen çalışılan gün sayısına bölünmesi suretiyle bir güne düşen tutar tespit edilmelidir. Buna göre periyodik olarak ödenen ve yıl içinde artmış olan parasal haklar yönünden son dönem ödemesinin ait olduğu dilim günlerine bölünmesi ile tazminata esas ücrete yansıtılacak tutar daha doğru biçimde belirlenebilecektir.

Somut olayda; davalı işyerinde yemeğin işveren tarafından karşılandığı ve servis imkanının sağlandığı sabittir. Buradan hareketle davacının tazminata esas ücreti tespit edilirken son günlük brüt ücreti olan 21.29 TL üzerine günlük 3.00 TL yemek ve 2.50 TL servis bedeli eklenmek suretiyle bir günlük giydirilmiş ücreti 26.79 TL olarak kabul edilerek kıdem ve ihbar tazminatı hesaplanmıştır.

Ancak dinlenen davacı tanıklarının beyanlarından ve emsal olarak sunulan Bursa 3. İş Mahkemesinin 2009/65 Esas ve 2009/1183 Karar sayılı dosya içeriğinden davalı iş yerinde hafta tatili uygulamasının bulunduğu anlaşılmaktadır.Bu nedenle davacı 30 gün bilfiil işe gitmemekte, yol yemek ücretinden yararlanmamaktadır.

Yapılacak iş; davacının bir ayda fiilen kaç gün işe gittiğini tespit etmek ve bu günlere isabet eden yol ve yemek ücretini hesaplayarak tazminata esas giydirilmiş ücreti belirlemektir.

Mahkemece bu yön gözetilmeksizin aylık 30 gün üzerinden yapılan hesaplamaya göre kıdem ve ihbar tazminatının hesaplandığı bilirkişi raporuna göre hüküm kurulması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.