Yargıtay 7. Hukuk Dairesi E.2013/14087 K.2013/20734

vekili Av.... Dava Türü : Alacak

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

1-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine.

2-Davacı vekili, müvekkilinin davalıya ait ... ilçesinde bulunan sigara fabrikasında 25.06.2008 tarihinde işe başladığını, bilfiil imalat bölümlerinde çalıştığını,her ne kadar çalışmaları fabrikaya bağlı taşeron firmalar üzerinden gösterilmişse de davacının asıl işvereninin onun denetimi ve görevlendirmesiyle fabrikanın asıl işi olan sigara imalatında çalıştığını,asıl işvereninin davalı şirket olduğunu, iş akdinin haklı neden olmaksızın 30.06.2010 tarihinde sonlandırıldığını, fazla mesai yapmasına rağmen karşılığının ödenmediğini ve yıllık ücretli izinlerinin kullandırılmadığını ileri sürerek kıdem ve ihbar tazminatı ile bazı işçilik alacaklarının davalıdan tahsilini talep etmiştir.

Davalı vekili, davacının alt işveren işçisi olduğunu, iş yerine gelmemek suretiyle iş akdini davacının feshettiğini,iş yerinde genelde fazla mesai yapılmadığını, yapılması halinde ödendiğini ve yıllık ücretli izin alacağının bulunmadığını savunarak davanın reddini istemiştir.

Mahkemece toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna göre kıdem tazminatı, yıllık izin ve fazla mesai ücret alacağının kabulüne ihbar tazminatı alacağı yönünden ise davanın reddine karar verilmiştir.

Taraflar arasında davacının hizmet süresine ilişkin uyuşmazlık bulunmaktadır.

6100 sayılı HMK'nun 26. maddesinde açıkça belirtildiği üzere “Hâkim, tarafların talep sonuçlarıyla bağlıdır; ondan fazlasına veya başka bir şeye karar veremez. Duruma göre, talep sonucundan daha azına karar verebilir.”

Somut olayda davacı dava dilekçesinde 25.06.2008-30.06.2010 tarihleri arasında davalı işyerinde çalıştığını belirterek talepte bulunmuştur.

Hükme esas alınan bilirkişi raporunda ise davacının 25.06.2008-14.10.2010 tarihleri arasında 1 yıl 9 ay 4 gün çalıştığı kabul edilerek davaya konu kıdem tazminatı, yıllık izin ve fazla mesai ücret alacağı hesaplanmıştır.

Mahkemece, davacının 25.06.2008 - 30.06.2010 tarihleri arasındaki hizmet süresi esas alınarak kıdem tazminatı, yıllık izin ve fazla mesai ücret alacağının hesaplanması gerekirken talep aşılmak suretiyle hesaplama yapan bilirkişi raporuna itibar ile yazılı şekilde hüküm kurulması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

3-Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir.

Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda, ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.

Günlük çalışma süresinin onbir saati aşamayacağı Kanunda emredici şekilde düzenlendiğine göre, bu süreyi aşan çalışmaların denkleştirmeye tabi tutulamayacağı, zamlı ücret ödemesi veya serbest zaman kullanımının söz konusu olacağı kabul edilmelidir.

Yine işçilerin gece çalışmaları günde yedibuçuk saati geçemez (İş Kanunu, Md. 69/3). Bu durum günlük çalışmanın, dolayısıyla fazla çalışmanın sınırını oluşturur. Gece çalışmaları yönünden, haftalık kırkbeş saat olan yasal çalışma sınırı aşılmamış olsa da günde yedibuçuk saati aşan çalışmalar için fazla çalışma ücreti ödenmelidir. Dairemizin kararları da bu yöndedir.

Fazla çalışma yönünden diğer bir yasal sınırlama da, İş Kanununun 41 nci maddesindeki, fazla çalışma süresinin toplamının bir yılda ikiyüzyetmiş saatten fazla olamayacağı şeklindeki hükümdür. Ancak bu sınırlamaya rağmen işçinin daha fazla çalıştırılması halinde, bu çalışmalarının karşılığı olan fazla mesai ücretinin de ödenmesi gerektiği açıktır. Yasadaki sınırlama esasen işçiyi korumaya yöneliktir.

Fazla çalışmanın belirlenmesinde, 4857 sayılı Yasanın 68 nci maddesi uyarınca ara dinlenme sürelerinin de dikkate alınması gerekir.

4857 sayılı İş Kanununun 41 nci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, fazla çalışma saat ücreti, normal çalışma saat ücretinin yüzde elli fazlasıdır. İşçiye fazla çalışma yaptığı saatler için normal çalışma ücreti ödenmişse, sadece kalan yüzde elli kısmı ödenir.

Kanunda öngörülen yüzde elli fazlasıyla ödeme kuralı nispi emredici niteliktedir. Tarafların sözleşmeyle bunun altında bir oran belirlemeleri mümkün değilse de, daha yüksek bir oran tespiti olanaklıdır.

Fazla çalışma ücretinin son ücrete göre hesaplanması doğru olmayıp, ait olduğu dönem ücretiyle hesaplanması gerekir. Yargıtay kararları da bu yöndedir. Bu durumda fazla çalışma ücretlerinin hesabı için işçinin son ücretinin bilinmesi yeterli olmaz. İstek konusu dönemler açısından da ücret miktarlarının tespit edilmesi gerekir. İşçinin geçmiş dönemlere ait ücretinin belirlenememesi halinde, bilinen ücretin asgari ücrete oranı yapılarak buna göre tespiti gerekir. Ancak işçinin işyerinde çalıştığı süre içinde terfi ederek çeşitli unvanlar alması veya son dönemlerde toplu iş sözleşmesinden yararlanılması gibi durumlarda, meslek kuruluşundan bilinmeyen dönemler için ücret araştırması yapılmalı ve dosyadaki diğer delillerle birlikte değerlendirmeye tabi tutularak bir karar verilmelidir.

İşçinin normal çalışma ücretinin sözleşmelerle haftalık kırbeş saatin altında belirlenmesi halinde, işçinin bu süreden fazla, ancak kırkbeş saate kadar olan çalışmaları “fazla sürelerle çalışma” olarak adlandırılır (İş Kanunu, Md. 41/3). Bu şekilde fazla saatlerde çalışma halinde ücret, normal çalışma saat ücretinin yüzde yirmibeş fazlasıdır.

4857 sayılı Yasanın 41 nci maddesinin dördüncü fıkrası, işçiye isterse ücreti yerine serbest zaman kullanma hakkı tanımıştır. Bu süre, fazla çalışma için her saat karşılığı bir saat otuz dakika, fazla süreli çalışmada ise bir saat onbeş dakika olarak belirlenmiştir. Bu sürelerin de sözleşmelerle attırılması mümkündür.

Fazla çalışmaların aylık ücret içinde ödendiğinin öngörülmesi ve buna uygun ödeme yapılması halinde, yıllık 270 saatlik fazla çalışma süresinin ispatlanan fazla çalışmalardan indirilmesi gerekir.

Fazla çalışmaların uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde Yargıtay’ca son yıllarda hakkaniyet indirimi yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır. Ancak fazla çalışmanın tanık anlatımları yerine yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir. Yapılacak indirim, işçinin çalışma şekline ve işin düzenlenmesine ve hesaplanan fazla çalışma miktarına göre taktir edilmelidir. Hakkın özünü ortadan kaldıracak oranda bir indirime gidilmemelidir.

Somut olayda; mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda tanık beyanlarına göre davacı İşçinin 08.00-16.00 saatleri arası ayda bir kere hafta tatili izni kullanmadan ve fazla mesai ücreti almadan çalıştığı, buna göre haftalık çalışma süresinin 6 gün için 42 saat, 7 iş günü için 51 saat olduğu, 45 saate kadar olan kısmının %25 zamlı ücret, 45 saatin üzerindeki çalışmalar için %50 zamlı ücret üzerinden hesap edileceği, yani 3 saatin %25 zamlı ücret, kalan 3 saatin %50 zamlı ücret üzerinden ödenmesi gerektiğinin kabulü ile davacı işçinin fazla mesai ücret alacağı hesaplanmıştır.

Dinlenen davacı tanıklarından biri davacının çalışma saatlerinin önceleri 08.00-18.00 saatleri arasında, 2010 yılı Haziran ayından itibaren de 08.00-16.00 saatleri arasında olduğunu, fazla mesai yapıp yapmadığını bilmediğini, diğer tanık ise 08.00-16.00 saatleri arasında çalıştığını, iki vardiya olarak da çalıştığının olduğunu, hafta da 4 gün 12 saat çalışarak diğer iki gün evde istirahat ettiklerini, genelde iş olduğunda fazla mesaiye kaldıklarını, ortalama ayda iki hafta pazar günü fazla mesaiye kaldıklarını, bu iki haftanın bir haftalık karşılığını ücret olarak aldıklarını, bir haftalık karşılığını ise alamadıklarını beyan etmişlerdir.

Davalı tanıklarından biri davacının 08.00-16.00 saatleri arasında çalıştığını, peyzaj bölümünde fazla mesai yapmadığını, temizlik bölümünde fazla mesai yaptığını ancak ücretlerini tam olarak aldığını, haftada bir gün pazar günü tatil yaptığını, pazar günleri davacının fazla mesai yaptığını, ücretini tam aldığını, diğeri ise üç vardiya olarak çalıştığını, 08.00-16.00 saatleri arasında çalıştığını beyan etmiştir.

Dosyada davacının haftalık çalışma süresinin 42 saat veya 44 saat olarak belirlendiğine dair iş sözleşmesi ya da Toplu İş Sözleşmesi bulunmamaktadır.

Ayrıca dosya kapsamından davacının çağrı üzerine çalıştığına dair delil bulunmadığı gibi davacının haftalık çalışma saatleri dikkate alındığında yasada düzenlenen kısmi süreli çalışma sistemine göre de çalışmadığı,aksine davacının haftalık çalışma saatinin 30 saatin üzerinde olduğu anlaşılmaktadır.

Bu durumda davacının 42 veya 44 saatin üzerinde ve 45 saatin altında yaptığı kabul edilen çalışmalarının fazla sürelerle çalışma olduğu gerekçesiyle yapılan hesaplamanın yasal dayanağı bulunmamaktadır.

Davacının dava dilekçesinde hafta tatili ücreti talebi olmadığının anlaşılması karşısında davacının fazla mesai yapmadığı açıktır.

Ayrıca tanık beyanları da kendi içinde çelişkilidir. Davacı fazla çalışma yaptığını ispatlayamamıştır.

Mahkemece fazla mesai alacağının reddi gerekirken kabulü hatalı olmuştur.