Yargıtay 7. Hukuk Dairesi E.2013/14304 K.2014/7

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtay'ca incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşılmakla, dosya incelendi, gereği görüşüldü:

1-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine,

2-Davacı, iş sözleşmesinin işveren tarafından haksız ve önelsiz feshedildiğini ileri sürerek, kıdem ve ihbar tazminatı ile yıllık izin ve fazla çalışma ücreti alacaklarının tahsilini istemiştir.

Davalı, davacının fabrika dışına sigara çıkarmaya çalışırken yakalanması nedeniyle iş sözleşmesinin haklı nedenle feshedildiğini bildirerek davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davalı tarafından fesih hakkının 6 iş günlük hak düşürücü süre içerisinde kullanılmadığı gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Fazla çalışma ücretlerinin hesabı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

İşçinin normal çalışma ücretinin sözleşmelerle haftalık kırbeş saatin altında belirlenmesi halinde, işçinin bu süreden fazla, ancak kırkbeş saate kadar olan çalışmaları “fazla sürelerle çalışma” olarak adlandırılır (İş Kanunu, Md. 41/3). Bu şekilde fazla saatlerde çalışma halinde ücret, normal çalışma saat ücretinin yüzde yirmibeş fazlasıdır.

Somut olayda; mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacının tanık beyanlarına göre yılın 9 ayında 08.00-16.00 saatleri arasında ayda bir kezde hafta tatili izninde 08.00-16.00 saatleri arası çalıştığı, buna göre davacı işçinin haftalık çalışma süresinin 6 gün için 42 saat, 7 iş günü için 49 saat olduğu, 45 saate kadar olan kısmının %25 zamlı ücret, 45 saatin üzerindeki çalışmalar için %50 zamlı ücret üzerinden hesap edileceği, yani 3 saatin %25 zamlı ücret, kalan 4 saatin %50 zamlı ücret üzerinden ödenmesi gerektiği;

tanık anlatımlarından davacı işçinin yılda 3 ay boyunca da haftanın 4 günü 08.00-20.00 saatleri arasında çalıştığı, takip eden iki gün istirahat ettiği, ayda bir hafta tatili izni kullanmadan çalıştığı, davacı işçinin ayda bir defa haftanın 5 günü 08.00-20.00 saatleri arası çalıştığı, buna göre davacı İşçinin haftalık çalışma süresinin 44 saat olduğu hafta tatili izni kullanmadan çalıştığında haftalık çalışma süresinin 51 saat olduğu;

fazla mesainin 45 saate kadar olan kısmı için %25 zamlı ücret, 45 saatin üzerindeki çalışmalar için %50 zamlı ücret üzerinden hesap edileceği, yani 1 saatin %25 zamlı ücret, kalan 6 saatin %50 zamlı ücret üzerinden ödenmesi gerektiği gerekçesiyle davacının fazla mesai ücreti alacakları hesaplanmıştır.

Dosyada davacının haftalık çalışma süresinin 42 saat veya 44 saat olarak belirlendiğine dair iş sözleşmesi ya da Toplu İş Sözleşmesi bulunmamaktadır.

Dosyada mevcut iş sözleşmesinde davacının çağrı üzerine çalışma sistemine göre çalışacağı, çalışmasının günde 7,5 saat olduğu, her 45 saatlik çalışması için 1 gün hafta tatili izni kullanacağı belirtilmiş ise de dosya kapsamından davacının çağrı üzerine çalıştığına dair delil bulunmadığı gibi davacının haftalık çalışma saatleri dikkate alındığında yasada düzenlenen kısmi süreli çalışma sistemine göre de çalışmadığı, aksine davacının haftalık çalışma saatinin 30 saatin üzerinde olduğu anlaşılmaktadır.

Bu durumda davacının 42 veya 44 saatin üzerinde ve 45 saatin altında yaptığı kabul edilen çalışmalarının fazla sürelerle çalışma olduğu gerekçesiyle yapılan hesaplamanın yasal dayanağı bulunmamaktadır.

Davacının dava dilekçesinde hafta tatili ücreti talebi olmadığının anlaşılması karşısında davacının 08.00-16.00 saatleri arasında çalıştığı dönemde fazla mesai yapmadığı açıktır. Davacının yılda 3 ay 08.00-20.00 saatleri arasında çalıştığı dönem için ise ayda bir haftada 5 gün çalıştığı dönemde günde 1,5 saat ara dinlenmesi ile günde 10,5 saat, haftada 52,5 saat çalıştığı, buna göre yılda 3 ay için ayda 7,5 saat fazla mesai yaptığı anlaşılmaktadır. Mahkemece bu çalışma süresinin kabulüne göre yeniden bilirkişi raporu alınarak davacının fazla çalışma alacağı hesaplanarak bir karar verilmesi gerekirken hatalı bilirkişi raporuna itibarla hüküm kurulması isabetsiz olup bozmayı gerektirmiştir.