Yargıtay 7. Hukuk Dairesi E.2013/14829 K.2013/21376

San. ve Tic.Ltd.Şti. vekili Av.... 2- Tesko Kipa Kitle Paz. Tic. ve Gıda San. A.Ş vekili Av. ... Dava Türü : Alacak

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davalılar vekilleri tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü: 1-Dosyadaki yazılara,hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre davalıların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine,

2-Davacı vekili, davacının 27.05.2008-12.09.2011 tarihleri arasında asıl işveren davalı Tesko Kipa Kitle Paz. Tic. ve Gıda San. A.Ş'den temizlik işini ihale alan davalı ... Tem. Hizm. İşl. Bak. Serv. ve Tem.Mal. San. ve Tic. Ltd.

Şirketinde temizlik elemanı olarak çalıştığını, normal çalışmasını iki vardiya halinde yapmasına rağmen haftada en az 2 gün 07.00-en erken 23.00 saatleri arasında hafta sonu ile resmi tatil ve genel tatil günleri de dahil olmak üzere çalıştığını, ayda bir hafta tatilinde izin kullandığını, yıllık izinlerinin eksik kullandırıldığını ve davacının ücretleri ödenmemesi nedeniyle Mersin 6.Noterliğinin 12.09.2011 tarih ve 20588 yevmiye numaralı ihtarnamesi ile iş akdini feshettiğini belirterek kıdem tazminatı ile yıllık izin, fazla çalışma,

hafta tatili ve ulusal bayram ve genel tatil ücret alacağının davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsilini talep etmiştir.

Davalı Tesko Kipa Kitle Paz. Tic. ve Gıda San. A.Ş vekili; husumet itirazında bulunmuş, diğer davalı şirket ile aralarında asıl-alt işveren ilişkisinin bulunmadığını savunarak davanın reddini istemiştir. 2013/14829-21376 S/2

Davalı ... Tem. Hizm. İşl. Bak. Serv. ve Tem. Mal. San. ve Tic.Ltd.Şirketi vekili; davacının temizlik hizmeti verilmek üzere anlaşılan ... AVM'de çalıştığını, 13.09.2011 tarihinden itibaren haklı neden olmaksızın ve işyerinden izin almaksızın işe gelmediğini, çekilen ihtarnameye rağmen mazeretini belgelemediğini ve iş başı yapmadığını, davalı şirkette 3 vardiya halinde çalışıldığını, davacının ise 07.00-15.00/15.00-23.00 saatleri arasında dönüşümlü olarak çalıştığını, tüm çalışmaları, fazla mesai ve ulusal bayram ve genel tatil çalışmalarının ücret bordrosunda gösterilerek banka hesabına ödendiğini,hafta tatili ve yıllık izinlerini eksiksiz kullandığını savunarak davanın reddini istemiştir.

Mahkemece davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Davacı işçinin fazla çalışma ve ulusal bayram, genel tatil ücret alacaklarının olup olmadığı hususu taraflar arasında uyuşmazlık konusudur.

Fazla çalışma yaptığını ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalıştığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma,ulusal bayram ve genel tatil alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın, ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışıldığının ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın, ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışıldığının bu tür yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların dinletmiş oldukları tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada gözönüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışılıp çalışılmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma, ulusal bayram ve genel tatil ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının, ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışıldığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma, ulusal bayram ve genel tatil alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille söz konusu olabilir.

Buna karşın, bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda dahi, işçinin geçerli bir yazılı belge ile bordroda yazılı olandan daha fazla çalışmayı yazılı delille kanıtlaması gerekir.

İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma, ulusal bayram ve genel tatil ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda da ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.

Somut olayda, davalı işveren tarafından 2008 yılı Mayıs ayı ile 2011 yılı Eylül ayı arasında gerçekleşen çalışma dönemine ilişkin ibraz edilen ücret bordrolarının incelenmesinde, bazı aylarda fazla mesai ve ulusal bayram genel tatil günleri çalışma ücretlerinin tahakkuk ettirildiği görülmektedir. Ücret bordroları imzasız olmakla birlikte, davalı, delil listesinde bordro tahakkuklarının bankaya yatırılarak ödendiğini bildirmiş ve ilgili banka hesap numarasını sunmuştur.

Dosyada bulunan banka kayıtları 27.05.2008- 12.09.2009 dönemine ilişkindir.

Yapılacak iş, davacıya ait tüm çalışma dönemine ilişkin banka kayıtları getirtilerek , ücret bordrolarında tahakkuk bulunan aylar yönünden fazla mesai ve ulusal bayram genel tatil günleri ücretlerinin ödenip ödenmediği değerlendirilmeli ve bu ücretlerinin ödendiği tespit edildiği takdirde tahakkuk bulunan bu dönemler dışlanmak suretiyle çıkacak sonuca göre hüküm kurmaktır.

Mahkemece eksik inceleme ve araştırma ile alınan bilirkişi raporuna itibar edilerek hüküm kurulması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

3-Taraflar arasında davacının yıllık ücretli izin alacağının bulunup bulunmadığı noktasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacının 12.07.2011-19.07.2011 tarihleri arasında 2 gün yıllık izin kullandığı belirtilerek davacının yıllık ücretli izin alacağı hesaplanmıştır.

Ancak davalı tarafça sunulan ve davacı imzasını taşıyan senelik izin formundan davacının 12.07.2011- 19.07.2011 tarihleri arasında 7 gün yıllık izin kullandığı anlaşılmaktadır.

Davalı tarafça bu yönüyle rapora itiraz edilmiş ise de Mahkemece dikkate alınmayarak itibar edilen bilirkişi raporuna göre hüküm kurulmuştur.

Yapılacak iş, davalının bu yöndeki itirazı üzerinde durularak 12.07.2011-19.07.2011 tarihleri arasında kullanılan izin sürelerinin hesaplanan yıllık izin sürelerinden mahsup edilmek suretiyle çıkacak sonuca göre karar vermektir. O halde davalı vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.