Yargıtay 7. Hukuk Dairesi E.2013/15077 K.2014/15

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

Davacı vekili, davalı şirkette 4857 sayılı Yasaya tabi olarak çalışan davacının iş akdinin feshedilip 406 sayılı Yasanın Ek 29 ve 4046 sayılı Yasanın 22. maddesine göre başka bir kamu kurum ve kuruluşuna atanmak üzere Devlet Personel Başkanlığına bildiriminin yapılıp bildirim yapıldığı tarihi itibariyle bildirime esas ücretine ilişkin nakil bildirimi cetvelinde eksik ücrete yer verildiğini, 5473 sayılı Yasada belirtilen ek ödemenin maaş il muhaberine yansıtılmadığını, bu haliyle eksik ücret almaya devam ettiğini,

hakkında düzenlenmiş maaş nakil il muhaberinin iptali ile söz konusu il muhaberinde gerekli düzeltmenin yapılarak bahsedilen ek ödemenin ilmuhabere yansıtılmasını ve düzeltilmiş şeklinin tespitini, ücretlerinin düzeltilmiş şekliyle nazara alınmasını, davalının kusurlu ve hukuka aykırı işlemi nedeniyle yeni çalışmaya başladığı kurumda eksik ücret alınmasına sebebiyet verdiğinden eksik yapılan ödemelerin temerrüt tarihinden itibaren işlemiş faizleriyle davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili, davanın öncelikle husumetten reddi gerektiğini, davacının 4046 sayılı Yasa kapsamında başka kuruma nakil gittiğini, 2006/10303 sayılı Bakanlar Kurulu Kararına göre Türk Telekom hisselerinin devri sonucu kamu payının %50‘nin altına düştüğü tarihten itibaren 180 günlük aylıksız izin süresi içinde Devlet personel Başkanlığına bildirilerek nakle tabi personelden asli ve sürekli görevde çalışmakta olanlar ile kapsam dışı personel ve 399 sayılı K.H.K göre tabi sözleşmeli personelin bildirim tarihinde unvanları esas alınarak yönetim kurulunca 15.04.2004 tarihi itibariyle bu unvana göre belirlenmiş olan ücret ve varsa aynı tarihteki

bir aya isabet eden ikramiye tutarı dahil diğer mali haklarına 15.02.2006 tarihine kadar geçen süre içerisinde kamu görevlilerine yapılan artış miktarları uygulanmak suretiyle tespit edilen tutarın ücret olarak dikkate alınmak suretiyle Türk Telekom tarafından ödeneceği izin bitiminden sonra akdedilen sözleşmeye göre çalışmaya devam edenlerden hisse devir tarihinden itibaren en geç 5 yıl içinde iş sözleşmesi sona erip Devlet Personel başkanlığına bildirilenlerin devir tarihindeki kadro ve unvanları esas alınarak bu unvana göre belirlenmiş olan ücret ve bir aya isabet eden ikramiye tutarları dahil diğer mali haklarına iş sözleşmelerinin sona

erdiği 15 Ocak tarihine kadar geçen süre içinde kamu görevlilerine yapılan artış oranı ile birlikte yeni kurumlarında göreve başladıkları tarihi takip eden ay başına kadar geçen sürede yapılacak ücret olarak dikkate alınarak Türk Telekom tarafından ödeneceğinin belirtildiği davalı şirkette kamu nakil hakkını saklı tutmak kaydıyla çalışmaya devam eden personel ile yapılan iş sözleşmelerinde ücretlerde yapılacak artış oranının kamuda memur maaş artış oranında olacağı, bununda genel memur maaş zammını ifade ettiği, dava konusu seyyanen zammın bu kapsamda olmadığını M..

B.. tebliğinin de bu yönde olduğu ek ödemenin geçiş ücretine ilavesinin mümkün olmadığını davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

Mahkemece yapılan yargılama sonunda, nakil bildirim formundaki aylık ücretin belirlenmesinde, davacının nakle tabi sözleşmeli personel olarak Devlet Personel Başkanlığına bildirildiği, 15.05.2006 tarihi itibariyle yer değiştirme suretiyle atamalarda aylık bildirim formunda davacıya 5473 sayılı Yasa ile değişik 375 sayılı Yasanın 3. maddesi hükmü gereği 1.1.2006 tarihinden itibaren ödenmesi gereken aylık 40.52 TL lik ek ödemeye yer verilmesi gerektiği,

buna göre davacının nakil formunda Devlet Personel Başkanlığına 04/01/2010 tarihi itibariyle bildirilmesi gereken aylık net ücretinin (2.099,78 TL + 136,85 toplamı 2.236,63 TL) olarak bildirilmesi gerektiğinin tespiti koşullarının oluştuğu, ek ödeme alacağı talebi yönünden davacının 5473 sayılı yasa ile 375 sayılı K.H.K nin 3. maddesine göre eklenen hüküm gereği davalı kurum ile ilişiğin kesildiği tarih arasında davalı kurumdan talep edebileceği ek ödeme tutarının talep koşullarının oluştuğu,

davacının 31/08/2010 tarihi itibariyle kurum ile ilişiği kesilip başka kuruma ataması yapıldığından Devlet Personel Başkanlığına bildirim ile ilişik kesme tarihi arasında geçen dönem içinde tüm özlük hakları ile sağlık masraflarının davalı Türk Telekom tarafından ödenmeye devam edileceği açık olduğundan davacının ilişik kesme tarihine kadar geçen dönem için ek ödeme alacağı ve bunu davalı kurumdan talep edebileceği, davalı vekilince yasal süresi içinde zamanaşımı itirazında bulunulmuş olduğundan dava tarihinden geriye doğru 5 yıl gidilerek hesaplamalarda 29.03.2006 tarihinin başlangıç olacağı,

mahkemece itibar edilen denetime elverişli 08.02.2012 tarihli bilirkişi raporuyla davacının bildirilmesi gerekli aylık net ücretinin ve ek ödeme alacak tutarının ortaya konduğu, ek ödeme alacak tutarının 2.605,07 TL olduğu gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir.

Uyuşmazlık 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Ek II. cetvelinde yer alan ve özelleştirme sonucu hissesi devredilen davalı kurumda TİP 2 sözleşmesi ile nakle tabi olarak çalışan davacının davalının özelleştirmeden önce tabi olduğu ve özelleştirme ile bazı hükümleri değişen 406 sayılı Kanunun Ek. 29. Maddesi kapsamındaki düzenleme ve sözleşmedeki hüküm nedeni ile 375 sayılı KHK.’un Ek 3 maddesi ve 399 sayılı KHK.’un Ek II. cetvelinde yer alan kurumlarda çalışan sözleşmeli personele yapılan artışlardan yararlanıp yararlanmayacağı, nakledilirken bu artışların yer aldığı ücreti gösteren nakil maaş ilmühaberinin buna göre düzenlenmesi gerekip gerekmediği noktasında toplanmaktadır.

Somut uyuşmazlıkta normatif dayanaklar 406 sayılı Kanunun Ek. 29. maddesi, 375 sayılı KHK.’un Ek 3. maddesi, 399 sayılı KHK.’un Ek. II cetveli ve bu kanun hükmünde kararnamelere dayanılarak çıkarılan 2006/1, sayılı tebliğ yanında taraflar arasındaki sözleşme hükümleridir.

406 sayılı Kanunun 29.maddesinin 3.fıkrasının birinci cümlesine göre “399 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye tâbi olarak sözleşmeli personel ve kapsam dışı personel statüsünde çalışanlar hakkında, 4046 sayılı Kanunun 22’nci maddesinin dördüncü ve beşinci fıkrası hükümlerinin uygulanmasında,

Devlet Personel Başkanlığına bildirildikleri tarihteki ünvanları esas alınarak Yönetim Kurulunca 15.04.2004 tarihi itibarıyla bu ünvana göre belirlenmiş olan ücret ve diğer malî haklarına bu tarihten Devlet Personel Başkanlığına bildirildikleri tarihteki kadro ve pozisyonlarına ilişkin olarak bildirim tarihine kadar geçen süre içinde kamu görevlilerine yapılacak artış oran ve/veya miktarları uygulanmak suretiyle bulunacak tutar dikkate alınır.

Kapsam dışı personelden Devlet Personel Başkanlığına bildirilenlerin 15.04.2004 tarihi itibarıyla unvanlarına göre ücretinin belirlenmemiş olması durumunda, benzer görevlerde bulunanlar dikkate alınarak bu tarih için ücret ve diğer malî hakları tespit etmeye Yönetim Kurulu yetkilidir”.

Davalı ile nakle tabi kapsam dışı personel arasından imzalanan TİP 2 sözleşmenin 7. Maddesindeki kurallara göre ise “Nakil hakkını saklı tutan çalışanın ikramiye, yardım vs gibi mali ve özlük hakları için iş mevzuatına tabi kapsam dışı personel esaslarında yer alan hükümler uygulanır(2.f). Ancak ücretlerde yapılacak artış oranı, kamudaki memur maaş artış oranında olacaktır(3.f)”.

Diğer taraftan özelleştirme uygulamaları nedeni ile nakilleri düzenleyen 4046 sayılı Özelleştirme Kanununun 22/5 maddesinde özelleştirme nedeniyle kamu kurum ve kuruluşlarına nakledilen sözleşmeli ve iş kanunlarına tabi personelin Devlet Personel Başkanlığına bildirildikleri tarihteki kadro ve pozisyonlarına göre almakta oldukları ücret yanında, bildirim tarihi itibarı ile almakta oldukları ikramiye, ek ödeme gibi vs ek ödemelerin de sabit bir değer olarak bildirileceği hükmünü içermektedir.

Gerek yasal düzenleme ve gerekse sözleşmedeki hükümler dikkate alındığında, davalı kurumda özelleştirme öncesi kapsam dışı olarak çalışan ve 399 sayılı KHK hükümlerine tabi olarak ücreti belirlenen davacının özelleştirme sonrası çalıştıktan sonra nakledildiği tarihe kadar kamuda aynı statüde çalışanlar için getirilen özlük haklarından yararlandırılarak, nakil edildiklerinde haklarının korunması amaçlanmıştır. Kısaca davacı kapsam dışı olarak kamuda çalışmış gibi sayılmaktadır.

Danıştay İdari Dava Daireleri’nin 07.04.2011 gün ve 2011/55-205 sayılı kararına göre “yasal düzenleme ile Türk Telekom A.Ş.'nin özelleştirilmesi sonucunda, işlevsel görevlerde bulunan ve ikamesi kısa sürede imkansız personelin isteklerine bağlı olarak makul bir süre kamu görevlerinden aylıksız izinli sayılarak özel hukuk tüzel kişisinde çalışmalarına olanak sağlandığı,

söz konusu personelin, aylıksız izinli olarak geçen sürede kamu personeli statülerinin devam ettiği, İmtiyaz sözleşmesi ile bir kamu hizmetini yürütmek hakkını elde eden davalı şirkete, devir sonrasında yetişmiş personel yetersizliği nedeniyle doğabilecek aksaklıkların önüne geçilebilmesi için, 406 sayılı Yasa hükümleri ile tanınan ayrıcalıkların sonucu olarak da, bünyesinde belli süre ile çalışmaya devam eden söz konusu personelin kamu kurumlarına naklen atanmasının sağlanması amacıyla kimi görevler yüklendiği, 406 sayılı Yasa hükümleri uyarınca davalı şirket tarafından, hak sahibi personelinin Devlet Personel Başkanlığına bildirmesi,

bildirim ile beraber personelin nakledileceği kamu kurumunda yararlanacağı parasal haklara esas olmak üzere memur maaş nakil ilmühaberi düzenlenmesi, personelin ilişiğinin kesilmesi gibi işlemler bulunduğu, bu işlemlerin idare hukuku alanında hukuki sonuçlar doğurduğu ve ilgili personelin nakledilecekleri kurumdaki statülerini, özlük ve parasal haklarını belirlediği,

söz konusu işlemlerin kamu personeli hakkında ve idare hukuku alanında tesis edilmiş birer idari işlem niteliğinde oldukları, davalı şirketin, Telekomünikasyon Kurumu ile Türk Telekom arasında imzalanan “Telekomünikasyon Hizmetlerinin Yürütülmesine İlişkin İmtiyaz Sözleşmesi” ile belli bir kamu hizmetini yürütmek görev ve yetkisi ile donatıldığı, bu görev ve yetkiler dahilinde bazı kamusal ayrıcalıkları ve yükümlülükleri bulunduğu,

belirtilen statüsü ve özel yasa hükümleri gereğince bazı kamusal ayrıcalıklara ve yükümlülüklere sahip olması nedeniyle davalı şirketin, herhangi bir özel hukuk tüzel kişisinden farklı bir hukuki statü içinde bulunduğu, bu durumda, imtiyaz sözleşmesi ile bir kamu hizmetinin yürütmekle görevli ve yetkili kılınması nedeniyle, diğer özel hukuk tüzel kişilerinden farklı olarak kimi kamusal ayrıcalıklara ve yükümlülüklere tabi olan, 406 sayılı Yasa hükümleri ile,

kamu kurumlarına nakil hakkı bulunan personeli ile ilgili olarak bazı kamusal görevler yüklenen davalı şirketin, belirtilen görevleri kapsamında tesis ettiği işlemlerin idari işlem niteliğinde olduğu ve bu işlemlerden kaynaklanan uyuşmazlıkların idari yargının görevinde bulunduğu” kabul edilmiştir.

Danıştay İdari Dava Dairelerinin gerekçeleri Dairemizce benimsenmiştir. Gerçekten özelleştirmeden önce statü hukuku hükümlerine tabi davacı niteliğindeki personel, özelleştirme sonrası belirli bir süreliğine davalı ile özel hukuk hükümlerine tabi olarak iş sözleşmesi kapsamında çalıştırılmakta, nakledildiğinde tekrar statü hukuku kapsamına girmektedir.

Davacının iş sözleşmesi ile çalıştığı dönemde, davalı şirkete davacının ücreti konusunda “artış oranının, kamudaki memur maaş artış oranında” olacağı yönünde yükümlülük getirildiği gibi 406 sayılı Yasa hükümleri uyarınca davalı şirkete, hak sahibi personeli Devlet Personel Başkanlığına bildirmesi, bildirim ile beraber personelin nakledileceği kamu kurumunda yararlanacağı parasal haklara esas olmak üzere memur maaş nakil ilmühaberi düzenlenmesi, personelin ilişiğinin kesilmesi gibi işlemler yaptırıldığı görülmektedir.

Bu işlemler idare hukuku alanında hukuki sonuçlar doğurduğu ve ilgili personelin nakledilecekleri kurumdaki statülerini, özlük ve parasal haklarını belirlediği, söz konusu işlemlerin kamu personeli hakkında ve idare hukuku alanında tesis edilmiş birer idari işlem niteliğinde oldukları açıktır. İdari işlemlerle ilgili uyuşmazlığın ise adli yargı yerinde değil, idari yargı yerinde çözümlenmesi gerekir.

Mahkemece davaya bakmaya adli yargı yeri değil idari yargı yeri görevli olduğundan "yargı yolunun caiz olmaması" nedeniyle dava dilekçesinin yargı yolu yanlışlığı nedeniyle reddine karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde davanın esasına girilerek davanın kabulüne karar verilmesi hatalı olup bozma nedenidir.