Yargıtay 7. Hukuk Dairesi E.2013/15649 K.2013/23482

Hizmetleri A.Ş. Vekili Av. ... Dava Türü : Alacak

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

1-Davacı, 09/04/2005-30/10/2011 tarihleri arasında güvenlik görevlisi olarak asgari ücret ile çalıştığını, davalı şirketin her sene düzenli olarak mevsimlik iş sözleşmesi imzalattığını, ancak hiç bir zaman mevsimlik işçi olarak çalışmadığını ve 9-10-11 ayı geçen çalışmalarının olduğunu, davalı işyerinden yıllık izin hakkını istediğini, yıllık izinlerin sabırlı olması halinde verileceğinin söylenildiğini ancak verilmediğini, bunun üzerine ...

Bölge Çalışma Müdürlüğü'ne şikayetini bildirdiğini, yapılan tespitlerde yıllık ücretli izinlerinin kullandırılması gerektiği tespitinin yapıldığını, buna rağmen hak ettiği yıllık izin veya ücretlerinin verilmediğini, kendisinden sonra askıya çıkarılanların göreve çağrıldığını ancak kendisinin göreve çağrılmadığını, bunun üzerine ...

4. Noterliğinin 04907 yevmiye numaralı 21/02/2012 tarihli ihtarnamesi ile sözde askı döneminde çağrılsa bile işe başlamayacağını, yıllık izin ücretleri ve kıdem tazminatının ödenmesini davalı şirketten istediğini ileri sürerek kıdem tazminatı ile yıllık izin alacaklarının tahsilini istemiştir.

Davalı, davacının iş akdinin her yıl olduğu gibi sezon sonu olan 30.10.2011 tarihi itibari ile askıya alındığını, davacı tarafın 21/02/2011 tarihli noter ihtarnamesi ile iş akdini haksız olarak kendisinin feshettiğini, davacının mevsimlik çalıştığını, mahkemenin aksi kanaatte olması halinde davacının kullandığı izinlerin mahsubunun gerektiğini bildirerek davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, işçi ile işveren arasında yapılan sözleşmenin mevsimlik iş sözleşmesi olduğu, davacı tarafın 2005 yılında davalı işyerinde işe başladığı, 2005 yılından 2011 yılının sezon sonuna kadar çalıştığı, 2011 yılı sezon sonunda davacı tarafça yıllık izin ücretlerinin ödenmediğinden ve askıya alma işleminin kabul edilmediğinden iş sözleşmesinin feshedildiği, İş Kanunu gereğince mevsimlik iş sözleşmesi ile çalışan işçilerin yıllık izin haklarının olmadığı, askıya alma işleminin davacı tarafça kabul edilmemesinin haklı bir nedene dayanmadığı anlaşılmakla davacının yapmış olduğu feshin haksız fesih olduğu gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Taraflar arasında iş sözleşmesinin hangi tarafça feshedildiği, feshin haklı olup olmadığı hususunda anlaşmazlık vardır.

Davacı iş sözleşmesinin askı süresi içinde çağrılmamak suretiyle feshedildiğini iddia ettikten sonra yıllık izinlerinin kullandırılmaması ve yıllık izin ücretlerinin ödenmemesi nedeni ile bu zamandan sonra çağrılsa da işe başlayamayacağını söyleyerek kendisi tarafından feshedildiğini bildirmiştir. Mahkemenin de kabulünde olduğu gibi gerçekten yıllık izinlerin kullandırılmaması işçiye haklı fesih imkanı vermez.

Ancak somut uyuşmazlıkta iş sözleşmesinin hangi tarafça önce feshedildiği uyuşmazlık konusudur. Eğer gerçekten sezonluk olarak çalışan davalı otel işyeri davacının ihtarname tarihine kadar sezona başlamış ve davacı ile birlikte iş sözleşmesi askıya alınan ve aynı durumda olan çalışanlar işe çağrılmış ve davacı davet edilmemişse burada işçiden önce işverenin feshi vardır ve feshin işe çağrılmadığı tarihte yapıldığı kabul edilmelidir. Mahkemece bu husus üzerinde durulmamıştır.

Yapılacak iş işyerinden iş sözleşmesi askıya alınan işçilerin listesi getirtilmeli yine SGK’dan davacı konumundaki işçilerin hangi tarihte iş sözleşmesinin askıya alındığı, hangi tarihlerde işe başlatıldıkları işveren belgeleri ile karşılaştırılmalı, davacı ile emsal durumunda olan işçiler başlatılıp davacı işe başlatılmamışsa bunun bir işveren feshi olduğu kabul edilerek kıdem tazminatı isteğinin kabulüne karar verilmelidir.

Eğer aynı durumdaki işçiler de ihtarname tarihine kadar işe davet edilmemiş ve başlatılmamış iseler yukarıda bahsedildiği üzere işçi feshi haklı olmadığından şimdiki gibi karar verilmelidir.

Davacının iddiası doğrultusunda işyerine ait 2012 yılı aylık işçi sigorta bildirim listeleri getirilerek sezonun hangi tarihte başladığı açıkça tespit edilerek kendisiyle aynı işi yapmasına rağmen kendisinden önce çağrılıp işe başlayan işçi bulunup bulunmadığı da araştırılarak sonuca gidilmesi gerekirken mahkemece eksik incelemeyle karar verilmesi bozmayı gerektirmiştir.

2-Davacı 21.01.2006- 15.01.2007, 01.01.2009- 30.11.2009 ve 01.01.2010- 30.11.2010 tarihleri arasında 11 ay ve üzeri çalışmıştır. Yargıtay içtihatları ve Bölge Çalışma Müdürlüğünün de tespit ettiği gibi bu yıllar için yıllık izin ücretinin hesaplanıp hüküm altına alınmamış olması da ayrı bir bozma nedenidir.

ZK

İ