Yargıtay 7. Hukuk Dairesi E.2013/16029 K.2014/212

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davalılar vekilleri tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

1-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre davalıların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine.

2-Davacı vekili, davacının 01.05.2008-04.11.2010 tarihleri arasında çalıştığını, işveren tarafından ücretsiz izine çıkarıldığını ve çağırılıncaya kadar işe gelmemesi gerektiğinin söylediğini, davacının kabul etmediğini daha sonra davacıya 04.11.2010 tarihinde işe devam etmediği gerekçesi ile fesih ihbarnamesi gönderildiğini savunarak kıdem tazminatı ile fazla çalışma ücreti, yemek ve yol ücreti alacağının davalılardan müşterek ve müteselsilen tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalılar, davanın reddine karar verilmesini istemişlerdir.

Mahkemece davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

4857 sayılı İş Kanunu’nun da kural olarak haftalık çalışma esası benimsenmiştir. Kanunun 41. maddesine göre “Fazla çalışma, Kanunda yazılı koşullar çerçevesinde, haftalık kırkbeş saati aşan çalışmalardır. 63 ncü madde hükmüne göre denkleştirme esasının uygulandığı hallerde, işçinin haftalık ortalama çalışma süresi, normal haftalık iş süresini aşmamak koşulu ile bazı haftalarda toplam kırkbeş saati aşsa dahi bu çalışmalar fazla çalışma sayılmaz”.

63. maddeye göre ise “Aksi kararlaştırılmamışsa bu süre, işyerlerinde haftanın çalışılan günlerine eşit ölçüde bölünerek uygulanır. Tarafların anlaşması ile haftalık normal çalışma süresi, işyerlerinde haftanın çalışılan günlerine, günde onbir saati aşmamak koşulu ile farklı şekilde dağıtılabilir. Bu halde, iki aylık süre içinde işçinin haftalık ortalama çalışma süresi, normal haftalık çalışma süresini aşamaz.

Denkleştirme süresi toplu iş sözleşmeleri ile dört aya kadar artırılabilir” şeklinde kurala yer verilmiştir.

Ancak 4857 sayılı İş Kanunu ve kanuna ilişkin fazla çalışma ve fazla sürelerle çalışma yönetmelik, haftalık çalışma esasının istisnalarına da yer vermiştir.

a)Günlük çalışma süresinin onbir saatten fazla olamayacağı Kanunda emredici şekilde düzenlendiğinden, tespit edilen fazla sürelerin denkleştirmeye tabi tutulmaması, onbir saati aşan çalışmalar için zamlı ücret ödenmesini gerektirmesidir.

b)İş Kanunu'nun 63 ncü maddesinin son fıkrası uyarınca sağlık kuralları bakımından günde ancak 7,5 saat ve daha az çalışılması gereken işlerde, bu süreyi aşan çalışmalar fazla mesai ücreti ödenmesini gerektirir.

c)Maden ocakları, kablo döşemesi, kanalizasyon, tünel inşaatı gibi işlerin yer ve su altında yapılanlarında, günlük çalışma esası vardır.

d)En önemlisi ise gece çalışmalarında getirilen sınırlamadır. Kanunun 69/3. maddesi uyarınca “işçilerin gece çalışmaları günde yedibuçuk saati geçemez”. Kanunda belirtilen bu süre günlük çalışmanın, dolayısıyla fazla çalışmanın bir sınırını oluşturur. Gece çalışmaları yönünden haftalık kırkbeş saat olan yasal çalışma sınırı aşılmamış olsa dahi, günde yedibuçuk saati aşan çalışmalar için fazla çalışma ücreti ödenmelidir.

Somut olayda davacı maden işçisi olarak çalışmaktadır. Maden ocaklarında günlük çalışma esası geçerli olup günlük ara dinlenme süresi düşüldükten sonra fazla çalışma hesabının yapılması gerekir. Bilirkişi fazla çalışmayı günlük 7,5 saati aşan çalışma üzerinden değerlendirmek yerine davacı iddiası gibi haftada 3 gün 3 saatten 9 saat fazla çalışma yapıldığı şeklinde kabul etmiştir. Bilirkişi raporunda ara dinlenme süresinin kaç saat kabul edildiği açıklanmadığı gibi günlük çalışma saatleri ve 7,5 saati geçen çalışmanın ne şekilde tespit edildiği de gösterilmemiştir. Diğer yandan fazla çalışma hesabında aylık ücret bordroları ve hizmet cetvelindeki ücretler incelendiğinde dönemsel ücretlerin dikkate alınmadığı anlaşılmaktadır.

Yukarıda açıklandığı üzere Yargıtay’ın bugüne kadar yerleşmiş hesaplama yöntemine aykırı ve denetime elverişli olmayan bilirkişi raporuna itibarla karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.