Yargıtay 7. Hukuk Dairesi E.2013/16527 K.2013/11942

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü: İş sözleşmesinin davalı işveren tarafından geçerli neden olmadan feshedildiğini belirten davacı işçi, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı işveren vekili, davacının teknik uzman yardımcısı olarak çalıştığını, ... Bölge Müdürlüğü teknik biriminde işçi sayısında azaltım yapılması ihtiyacı geliştiğini, ... Bölge Müdürlüğü teknik biriminde uzman yardımcısı olarak ...'ın 30.01.2012 tarihinde işten ayrılması sonrası artan iş yükünün bölgenin teknik birimince karşılanamadığını, işletmesel nedenlerle davacının çalıştığı ... Bölge Müdürlüğü teknik birim departmanında kadro azaltımı ve aynı dönemde şirketin ...

Bölge Müdürlüğü teknik biriminde tecrübeli işçi istihdamı ihtiyacı geliştiğini, bu nedenle ... Bölge Müdürlüğü teknik böriminde teknik branşta tecrebüsi yüksek olan davacının pozisyonel ve sosyal hakları bakımından herhangi bir değişiklik olmayacak şekilde ... Bölge Müdürlüğü teknik biriminde istihdam edilmesi kararı alındığını, gelişen ihtiyaçlar ve feshin son çare olması ilkesine uygun olarak davacıya pozisyonel ve sosyal haklarda değişiklik olmamak kaydıyla ...

Bölge Müdürlüğü teknik departmanında çalışması teklif edildiğini, iş sözleşmesinin 3.maddesinde davacının buna cevaz verdiğini, davacının yapılan teklifi kabul etmediğini ve görev yeri değişiklik yazısını imzalamaktan imtina ettiğini, bu nedenle yapılan feshin geçerli nedene dayandığını belirterek davanın reddini talep etmiştir.

Mahkemece, " bütün dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde objektif kriterler esas alınmadan işçiyi feshe zorlamak amacı ile gereksinim olmadığı halde yer olağan dışı uygulama ile yer değişikliğinin geçersiz fesih nedeni olduğu,feshin son çare olma ilkesine aykırı düştüğü anlaşıldığı " gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

4857 sayılı İş Kanununun 18.maddesinde işletmenin, işyerinin veya işin gerekleri kavramına yer verildiği halde, işletmesel karar kavramından sözedilmemiştir. İşveren amaç ve içeriğini belirlemekte serbest olduğu kararlar, yönetim hakkı kapsamında alabilir. Geniş anlamda, işletme, işyeri ile ilgili ve işin düzenlenmesi konusunda, bu kapsamda işçinin iş sözleşmesinin feshi dahil olmak üzere işverenin aldığı her türlü kararlar, işletmesel karardır.

İşverenin, mevcut olan işçi sayısını fiilen mevcut olan iş ihtiyacına uyumlaştırmak için açıkça ifade etmediği kararları, “gizli, örtülü” işletmesel karar olarak nitelendirmektedir. Bu tür durumlarda, işletmesel kararın mevcudiyeti, iş sözleşmesinin feshi için gösterilen sebepten çıkarılır. Bir başka anlatımla, böyle hallerde, İş Kanununun 18'nci maddesi uyarınca işletmesel gereklere dayalı feshin söz konusu olabilmesi için varlığı şart olan açıkça işletmesel kararın mevcudiyetinin yerine, bir nevi işverence açıklanan işletme dışı sebep ikame edilmektedir.

İşverenin işyerinde işçi sayısını azaltma yönünde kendini zorunlu görmesine yol açan durumun, onun tarafından daha önce alınan hatalı bir karara dayanması, iş sözleşmesinin feshini İş Kanununun 18'nci maddesi anlamında geçersiz kılmaz. İş sözleşmesinin feshine yol açan işletmesel kararın yargı denetimine tabi olmaması, hatalı olarak alınan işletme kararları açısından da söz konusudur. Bir başka anlatımla, yargıç, işletmesel kararı denetleyemeyeceğinden onun hatalı olup olmadığını da denetlemeyecek; dolayısıyla işletme kararının hatalı olduğu gerekçesi ile feshin geçersizliğine kararı veremeyecektir.

İşletmenin, işyerini ve işin gereklerinden kaynaklanan fesihte, yargısal denetim yapılabilmesi için mutlaka bir işletmesel karar gerekir. İş, işyeri veya işletme gereklerine dayalı olarak fesih, işletmesel kararın sonucu olarak gerçekleşmekte, fesih işlemi de işletmesel karar çerçevesinde değişen durumlara karşı işverenin tepkisini oluşturmaktadır. Bu kararlar işletme ve işyeri içinden kaynaklanan nedenlerden dolayı alınabileceği gibi, işyeri dışından kaynaklanan nedenlerden dolayı da alınabilir. Bu nedenler, bir ya da birden fazla işçinin işyerinde çalışmaya devam etmesi gerekliliğini doğrudan veya dolaylı olarak ortadan kaldırıyorsa, dikkate alınmalıdır.

İşletmesel karar söz konusu olduğunda, kararın yararlı ya da amaca uygun olup olmadığı yönünde bir inceleme yapılamaz. Kısaca işletmesel kararlar yerindelik denetimine tabi tutulamaz. İşverenin serbestçe işletmesel karar alabilmesi ve bunun kural olarak yargı denetimi dışında tutulması şüphesiz bu kararların hukuk düzeni tarafından öngörülen sınırlar içinde kalınarak alınmış olmalarına bağlıdır.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 20/2 maddesinde açıkça, feshin geçerli nedenlere dayandığının ispat yükü davalı işverene verilmiştir. İşveren ispat yükünü yerine getirirken, öncelikle feshin biçimsel koşullarına uyduğunu, daha sonra, içerik yönünden fesih nedenleriningeçerli (veya haklı) olduğunu kanıtlayacaktır. Bu kapsamda, işveren fesihle ilgili karar aldığını, bu kararın istihdam fazlası meydana getirdiğini, tutarlı şekilde uyguladığını ve feshin kaçınılmaz olduğunu ispatlamalıdır.

İşverenin, dayandığı fesih sebebinin geçerli (veya haklı) olduğunu uygun delillerle inandırıcı bir biçimde ortaya koyması, kanıt yükünü yerine getirmiş sayılması bakımından yeterlidir. Ancak bu durum, uyuşmazlığın çözümlenmesine yetmemektedir. Çünkü yasa koyucu işçiye başka bir olanak daha sunmuştur. Eğer işçi, feshin, işverenin dayandığı ve uygun kanıtlarla inandırıcı bir biçimde ortaya koyduğu sebebe değil, başka bir sebebe dayandığını iddia ederse, bu başka sebebi kendisi kanıtlamakla yükümlüdür. İşçinin işverenin savunmasında belirttiği neden dışında, iş sözleşmesinin örneğin sendikal nedenle, eşitlik ilkesine aykırı olarak, keza keyfi olarak feshedildiğini iddia ettiğinde, işçi bu iddiasını kanıtlamak zorundadır.

Feshin işletme, işyeri ve işin gerekleri nedenleri ile yapıldığı ileri sürüldüğünde, öncelikle bu konuda işverenin işletmesel kararı aranmalı, bağlı işveren kararında işgörme ediminde ifayı engelleyen, bir başka anlatımla istihdamı engelleyen durum araştırılmalı, işletmesel karar ile istihdam fazlalığının meydana gelip gelmediği, işverenin bu kararı tutarlı şekilde uygulayıp uygulamadığı(tutarlılık denetimi), işverenin fesihte keyfi davranıp davranmadığı(keyfilik denetimi) ve işletmesel karar sonucu feshin kaçınılmaz olup olmadığı(ölçülülük denetimi-feshin son çare olması ilkesi) açıklığa kavuşturulmalıdır. Dairemizin kararlılık kazanan uygulaması bu yöndedir.

İşletmesel kararın amacı ve içeriğini belirlemekte özgür olan işveren, işletmesel kararı uygulamak için aldığı tedbirin feshi gerekli kıldığını, feshin geçerli nedeni olduğunu kanıtlamalıdır. İşletmesel kararın amacı ve içeriğini serbestçe belirleyen işveren, uygulamak için aldığı, geçerli neden teşkil eden ve ayrıca istihdam fazlası doğuran tedbire ilişkin kararı, sürekli ve kalıcı şekilde uygulamalıdır.

İşveren işletme, işyeri ve işin gerekleri nedeni ile aldığı fesih kararında, işyerinde istihdam fazlalığı meydana geldiğini ve feshin kaçınılmazlığını kanıtlamak zorundadır. İş sözleşmesinin feshiyle takip edilen amaca uygun daha hafif somut belirli tedbirlerin mevcut olup olmadığının değerlendirilmesi, işverenin tekelinde değildir. Bir bakıma feshin kaçınılmaz olup olmadığı yönünde, işletmesel kararın gerekliliği de denetlenmelidir.

Feshin kaçınılmazlığı ekonomik açıdan değil, teknik denetim kapsamında, bu kararın hukuka uygun olup olmadığı ve işçinin çalışma olanağını ortadan kaldırıp kaldırmadığı yönünde, kısaca feshin son çare olması ilkesi çerçevesinde yapılmalıdır.

İş ilişkisinde işletmesel kararla iş sözleşmesini fesheden işveren, Medeni Kanun’un 2. maddesi uyarınca, yönetim yetkisi kapsamındaki bu hakkını kullanırken, keyfi davranmamalı, işletmesel kararı alırken dürüst olmalıdır. Keyfilik denetiminde işverenin keyfi davrandığını işçi iddia ettiğinden, genel ispat kuralı gereği, işçi bu durumu kanıtlamalıdır.

Dosya içeriğine göre, davacının, yaklaşık 9 yıl boyunca davalının ... Bölge Müdürlüğünde Teknik Uzman Yardımcısı olarak çalıştığı, iş sözleşmesinin alınan şirket kararı doğrultusunda davacının çalıştığı birimde kadro azaltılmasına gidildiği, aynı dönemde ... Bölge Müdürlüğünde teknik branşta tecrübe sahibi iş gücü ihtiyacına istinaden feshin son çare olması ilkesi gözetilerek pozisyonel ve sosyal hakları bakımından herhangi bir değişiklik olmamak kaydıyda davacıya teklif edildiği ve davacının kabul etmemesi üzerine de iş sözleşmesinin feshedildiği anlaşılmıştır.

Davalı işveren tarafından işletmesel karar ve dayanakları belgeler dosyaya sunulmamıştır.

İbraz edilen organizasyon şemalarına göre ise ... Bölge Müdürlüğünde fesihten önce Teknik birimde bir teknik yönetmen ve ona bağlı olarak teknik uzman/kıdemli uzman 2 kişi, Teknik uzman yardımcısı olarak davacı dahil toplam 3 kişi olmak üzere 6 kişinin bulunduğu, fesihten sonra ise sadece davacının işten çıkarılmış olduğu diğerlerinin aynı şekilde çalışmaya devam ettiği görülmüştür. Aynı şekilde görev teklifi yapılan ... Bölge Müdürlüğü incelendiğinde teknik birimde fesih Öncesi 1 teknik uzman ve 1 teknik uzman yardımcısı ( davalının cevap dilekçesinde ismini belirttiği kişi) olarak çalışmakta iken fesih sonrası teknik uzman sayısı 2 ye yükseltilmiş olup teknik uzman yardımcısı kadrosunun kaldırıldığı görülmüştür.

Davacıya 14.03.2012 tarihli görev yeri değişiklik yazısında ... Bölge Müdürlüğü Teknik Uzman Yardımcılığı görevinin teklif edildiğini, bu teklifin kabul edilmemesi halinde 4857 sayılı Yasanın 17 ve 18.maddeleri uyarınca 19.03.2012 tarihinden geçerli olmak üzere işletme, işyeri ve işin gereklerine dayalı geçerli nedenlerle feshedileceği belirtilmiş olup davacının imzalamaktan imtina ettiği şerhi düşülmüştür.

Mahkemece, davacının iş sözleşmesinin işletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan sebeplerle işletmesel karar doğrultusunda feshedildiği somut olayda özel ve teknik bilgi gerektiren konu hakkında bilirkişi incelemesi yapılmadan soyut gerekçe ile davanın yeterli derecede aydınlatılmadan kabul edilmesi hatalı olmuştur.

Bu kapsamda insan kaynakları uzmanı ya da endüstri mühendisi, işletme uzmanı ve organizasyon yapılanması konularında uzman bilirkişilerden oluşturulacak bilirkişi kurulu marifetiyle bilirkişilere yerinde inceleme yetkisi verilmesiyle, davalı işveren şirket kayıtları üzerinde inceleme de yapılarak, istihdamı engelleyen durum araştırılmalı, işletmesel karar ile istihdam fazlalığının meydana gelip gelmediği,

işverenin bu kararı tutarlı şekilde uygulayıp uygulamadığı ( tutarlılık denetimi), işverenin fesihte keyfi davranıp davranmadığı ( keyfilik denetimi) ve işletmesel karar sonucu feshin kaçınılmaz olup olmadığı(ölçülülük denetimi-feshin son çare olması ilkesi) açıklığa kavuşturulmalı, davacının ... Bölge Müdürlüğü bünyesinde başka bir birimde değerlendirilme olanağının bulunup bulunmadığı araştırılıp belirlenmeli, ayrıca organizasyon şemalarına göre görev teklif edilen ...

Bölge Müdürlüğünde teknik uzman yardımcılığı kadrosunun kaldırılma nedenleri üzerinde durularak aynı bölgede tek olan teknik uzman kadrosunun 2 ye çıkarıldığının da görülmesi karşısında ...

Bölge Müdürlüğü Teknik Uzman görevinin teklif edilmesi ve davacının da ihdas edilen bu yeni kadroda görevlendirilen çalışanın ne zaman bu göreve başlatıldığı gibi hususlar değerlendirilerek davacının bu kadroda çalışmasının mümkün olup olmadığı, fesihten sonra işe alınanların belirlenmesi halinde davacıyla aynı niteliği taşıyıp taşımadığı yönü de tespit edilmeli ve tüm bunlardan sonra deliller yeniden değerlendirmeye tabi tutularak karar verilmesi gerekmektedir.