Yargıtay 7. Hukuk Dairesi E.2013/16613 K.2014/3817

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtay’ca incelenmesi davalılar vekilleri tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü.

Davacı S.. B..nın alt işvereninde aşçı olarak çalıştığını, emeklilik nedeni ile iş akdine son verdiğini belirterek kıdem tazminatı bazı işçilik alacaklarının tahsilini talep etmiştir.

Davalı şirket, davacı ile belirli süreli sözleşme yapıldığını, davalı S.. B.. ise, ihale makamı olduklarını belirterek davanın reddini istemişlerdir.

Mahkemece toplanan deliller ve bilirkişi raporuna göre davalı şirketin son alt işveren olduğu, sözleşmenin davacı tarafından emeklilik nedeni ile sonlandırıldığından kıdem tazminatına hak kazandığı belirterek davanın kabulüyle davalıların müşterek müteselsil sorumlu tutulmasına karar verilmiştir.

4857 sayılı kanunun 2/6. Maddesinde: "....... Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur.

İşyerinin tamamının veya bir bölümünün hukukî bir işleme dayalı olarak başka birine devri işyeri devri olarak tanımlanabilir.

4857 sayılı Kanunun 6. maddesinde, işyerinin bir bütün olarak veya bir bölümünün hukukî bir işleme dayalı olarak başkasına devri halinde mevcut iş sözleşmelerinin devralana geçeceği düzenlenmiştir. Bu anlatıma göre, alt işverence asıl işverenden alınan iş kapsamında faaliyetini yürüttüğü işyerinin tamamen başka bir işverene devri 4857 sayılı İş Kanununun 6. maddesi kapsamında işyeri devri niteliğindedir.

Süresi sona eren alt işverenle yeni ihaleyi alan alt işveren arasında açık biçimde işyeri devrini öngören bir sözleşme yapılması da imkân dahilindedir. Alt işverenin değişmesine rağmen yeni alt işveren nezdinde işyerinde çalışmaya devam edecek olan işçilerin belirlendiği hallerde, sözü edilen işçiler bakımından iş sözleşmelerinin devralan işveren geçtiği tartışmasızdır. Ancak yeni alt işverende çalışacak olan işçiler arasında gösterilmeyen ve süresi sona eren alt işveren tarafından başka bir işyerinde çalıştırılmak üzere bildirimde bulunulmayan işçilerin iş sözleşmelerinin devreden alt işveren tarafından feshedildiğini kabul etmek gerekir.

Alt işverenin asıl işverenle akdettiği çalışma süresinin sonunda veya süresinden önce alt işverenin, ilişkisin sonlandırılması nedenine dayalı olarak tüm işçilerine başka işyeri göstererek işyerinden ayrılması, ardından işin asıl işveren tarafından başka bir alt işverene verilmesi örneğinde alt işverenler arasında hukukî bir ilişki bulunmamaktadır. Hukukî ilişki, alt işverenler ile asıl işveren arasında gerçekleştiğinden belirtilen durum alt işverenler arasında işyeri devri olarak değerlendirilemez.

Alt işverenlerin değişmesi en yaygın biçimde, süresi sona eren alt işverenin işyerinden ayrılması ve işçilerin yeni alt işveren nezdinde çalışmaya devam etmeleri şeklinde gerçekleşmektedir. Bu eylemli durumun işyeri devri niteliğinde olup olmadığının tespiti ile hukukî sonuçlarının belirlenmesi önemlidir.

Alt işverenlerin değişiminde olması gereken, süresi sona eren alt işverenin işyerinden ayrılması anında işçilerini de beraberinde başka işyerlerine götürmesi veya iş sözleşmelerinin sona erdirilmesidir. Bunun tersine alt işveren işçilerinin alt işverenin işyerinden ayrılmasına rağmen yeni alt işveren yanında aynı şekilde çalışmayı sürdürmeleri halinde, alt işverenler arasında İş Kanununun 6 ncı maddesi anlamında bir işyeri devrinin kabulü gerekir.

Bu durumda yeni alt işverenin, devam eden hizmet akitlerini de devraldığı aynı maddede hükme bağlanmıştır.

Bu açıklamalar doğrultusunda dosyadaki belgelerin incelenmesinde, davalı şirket davanın alt işveren olarak bakanlıktan hizmet alım sureti ile ihale alan tüm firmalara ihbar edilmesini talep etmiş, ancak mahkemece bu husus yerine getirilmeden eksik inceleme ile yargılamaya devam edilmiş ve davalı hakkında hüküm kurulmuştur. Mahkemece yapılması gereken dava ve ihbar dilekçesinin davalının belirtmiş olduğu alt işverenlere tebliği sağlandıktan sonra, davaya karşı diyeceklerinin sorulması ve varsa delillerinin dosyaya sunulmasının ardından oluşacak sonuca göre karar verilmesidir. Bu hususlar yerine getirilmeksizin eksik inceleme ile hüküm kurulması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

Kabule göre de davacının Ocak ve Mayıs 2011 aylarında imzalı bordrolarında fazla mesai tahakkuku bulunmaktadır. Ancak fazla mesai alacağı hesaplamalarında bu aylar dışlanmadan hesaplama yapılması da doğru olmamıştır.