Yargıtay 7. Hukuk Dairesi E.2013/16648 K.2014/560

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davalı SS.Karya Kent Yapı Koop.2.Kısım B Blok Yakıt Yönetimi Başkanlığı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü: 1-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki temyiz itirazlarının reddine

2-Davacı, 10/01/2002 tarihinde kapıcı-kaloriferci olarak davalı kooperatifin yakıt yönetiminde çalışmaya başladığını, çalışmaya devam ettiği halde sigortadan 27/03/2003 yılında çıkışının verildiğini, 27/09/2003 tarihinde tekrar kapıcı ve kaloriferci olarak girişinin yapıldığını, bu işlemin sonraki yıllarda da yapıldığını, müvekkilinin çalıştığı halde sigorta priminin eksik ödendiğini, Karabük 2 nci Noterliğinin 01/06/2010 tarih 2968 yevmiye numaralı ihtarnamesi ile tek taraflı olarak iş akdinin haksız olarak feshedildiğini,

sigortaya davacı tarafından iş akdinin feshedildiğinin bildirilmesi nedeniyle işsizlik sigortasından da yararlandırılmadığını beyan ederek fazlaya dair hakları saklı kalmak kaydı ile fesih tarihinden itibaren mevduata uygulanacak en yüksek banka faizi ile birlikte kıdem ve ihbar tazminatı ile bazı işçilik alacaklarının ödetilmesini istemiştir. Davalı K... K.. ... Blok Kat Malikleri Yakıt Yönetimi vekili cevap dilekçesinde.

Davacının 10/12/2002 tarihinde müvekkili yakıt yönetimindeki işten istifa nedeniyle ayrıldığını ve başka bir işte çalışmaya başladığını, daha sonra tekrar müvekkili yakıt yönetiminde 27/09/2003 tarihinde kaloriferci olarak çalışmaya başladığını, davacının kapıcılık yapmadığını, sadece kalorifercilik yaptığı için boş zamanlarını diğer apartman ve sitelerin işlerini yapmak suretiyle geçirdiğini, yine de müvekkili yakıt yönetimi tarafından yaz aylarında da sigortasının ödendiğini, karşılıksız olarak kapıcı dairesinde oturduğunu, davacının fazla mesai yapmadığını, hafta tatilini kullandığını, yıllık izinlerini kullandığını,

ulusal ve dini bayramlarda çalışmadığını savunarak, davanın reddini talep etmiştir.

Mahkemece, davacının davalı apartman yönetimine ait işyerinde 10/01/2002-27/12/2002 ve 27/03/2003-31/05/2010 tarihleri arasında kapıcı-kaloriferci olarak çalıştığı, 27/12/2002-27/03/2003 arası başka şirkette çalıştığı, davacının ilk dönem çalışmasının istifa ile sona erdiği savunulmuşsa da, istifa dilekçesinin olmadığı,. Bu nedenle ilk dönemin de hesaba dahil edilmesi gerektiği, iş akdinin haklı feshedildiğinin ispat yükünün işverende olduğu, davalı tarafça bu konuda delil sunulmadığı, ihtarnamede sitenin doğalgaza geçmesi nedeniyle iş akdinin feshedildiğinin ve haklarının ödeneceğinin belirtildiği, bu gerekçenin işverene haklı fesih hakkı vermediği, feshin haksız olduğu, davacının kıdem ve ihbar tazminatına hak kazandığı gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

İşyerinde kapıcı-kaloriferci olarak çalışan davacı işçi ile davalı arasında, işçilik alacaklarına hak kazanılıp kazanılmadığı konularında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Kapıcılık hizmetlerinin diğer işlere göre bir farklılık gösterir. Bu nedenle 1475 sayılı Yasada olduğu gibi, 4857 sayılı İş Kanununda da konut kapıcıları hakkında ayrı düzenlemeler getirilmiş, 110 uncu maddede “Konut kapıcılarının hizmetlerinin kapsam ve niteliği ile çalışma süreleri, hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatil günleri, yıllık ücretli izin hakları ve kapıcı konutları ile ilgili hususların düzenlenmesinde uygulanacak değişik şekil ve esaslar Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığınca hazırlanacak bir yönetmelikle düzenlenir.” hükmüne yer verilmiştir.

Konut Kapıcıları Yönetmeliğinin 3'üncü maddesinde kapıcı, anataşınmazın bakımı, korunması, küçük çaptaki onarımı, ortak yerlerin ve döşemelerin bakımı, temizliği, bağımsız bölümlerde oturanların çarşı işlerinin görülmesi, güvenliklerinin sağlanması, kaloriferin yakılması ve bahçenin düzenlenmesi ve bakımı ve benzeri hizmetleri gören kişi olarak tanımlanmıştır.

Kapıcı ile binanın sahibi ya da kat malikleri kurulu arasında yapılmış olan iş sözleşmesinin tam süreli ya da kısmî süreli olarak yürürlüğe konulması mümkündür. Özellikle bağımsız bölüm sayısının az ve eklentiler ile ortak alanların da yoğun bir iş hacmini gerektirmeyecek durumda olduğu hallerde, kapıcının günlük yedibuçuk saat ve haftalık kırkbeş saat olağan mesaiye göre daha az sürelerle çalıştırılması imkân dahilindedir. Kısmî süreli iş sözleşmesi yazılı olarak yapılmamış ise, işyerinin özelliği ve işin niteliğine göre çalışma olgusunun kanıtlanması mümkündür.

Kapıcının çalışma süresi ve ara dinlemesi, ücretinin ödenmesi, hafta tatili bayram ve genel tatil ücretlerinin ödenmesi, yıllık ücretli izinlerini kullanması gibi hususlar yönünden 4857 sayılı Yasa hükümlerine tabi olduğu Yönetmeliğin ilgili maddelerinde kurala bağlanmıştır. Yönetmeliğin 12'nci maddesinde kapıcının yıllık izin, hastalık izni veya tatil günleri sebebiyle çalışamadığı günler için yerine geçici kapıcı çalıştırılabileceği hükme bağlanmıştır.

Somut olayda, davacının çalışma döneminin bir bütün olarak fazla mesaiye esas olacak şekilde değerlendirilmesi isabetli görülmemiştir. Dosya içeriğine göre, tanık beyanlarında bir açıklama bulunmadığı-dosyaya da sunulmuş bir belge de olmadığı için, açıkça tarihi belirlenemese de, davalı apartmanda doğalgaza geçildiği sabittir.

Kaldı ki, tanık beyanlarına göre de davacının, davalı site yönetimi dışında, başka binalara da eşinin kaloriferci belgesinin olması ve “eşine yardım” adı altında kapıcılık hizmeti verdiği açıkça anlaşılmaktadır.

Bu yönüyle de, davacının sitenin doğalgaza geçtiği tarihe kadarki döneme münhasır olmak üzere, başka işyerinde çalışma saatleri ve süresi de dikkate alınarak, tüm delillerin birlikte yeniden değerlendirilmesi suretiyle, varsa fazla çalışmasına dair ücretin doğalgaza geçilene kadarki döneme hasren hesabı gerekirken yazılı şekilde tüm dönemi kapsayacak şekilde hesaplama yapan bilirkişi raporunun hükme esas alınması hatalı olup bozma nedenidir.

O halde davalı vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve karar bozulmalıdır.