Yargıtay 7. Hukuk Dairesi E.2013/17251 K.2014/4554

Taraflar arasındaki dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca duruşmalı olarak incelenmesi istenilmekle, duruşma için tebliğ edilen 14.01.2014 günü belirlenen saatte temyiz eden davacı A.. T.. vekili Av.K. Ç..geldi, karşı taraftan gelen olmadı. Gelenin huzuru ile duruşmaya başlandı. Duruşmada hazır bulunan tarafın sözlü açıklamaları dinlendi. Duruşmanın bittiği bildirildi. Dosyadaki belgeler incelendi. Gereği görüşüldü: 1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici sebeplere ve özellikle temyiz nedenlerine göre davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine,

2-Davacı vekili, davacının Cezayir'de bulunan davalı şirket şantiyesinde işçi olarak 03.03.2006-26.09.2011 tarihleri arasında çalıştığını, iş akdinin işverence tek taraflı olarak feshedildiğini, kıdem tazminatının eksik ödendiğini, işyerinde ayda 280 saat, ayda 2 hafta tatilinde çalıştıklarını, müvekkilinin 1 saatlik birim ücretinin ve fazla mesai ücretinin aylık brüt ücretinin 225'e bölünerek bulunması gerekirken davalı tarafından aylık net ücretinin çalıştırıldığı saat olan 280'e bölünmesi ile hesaplama yapıldığını,

bu nedenle davacının aylık 65 saatlik normal günlerdeki mesai ücretleri ile her ay 2 Cuma gününde yapılan toplam 20 saatlik tatillerdeki fazla mesai ücretlerinin ödenmediğini iddia ederek kıdem ve ihbar tazminatı ile fazla çalışma, genel tatil alacaklarının tahsilini talep etmiştir.

Davalı, davacıya ait banka hesabına ücret ve diğer hak edişlerinin ve yasal sınırlar içinde ihtiyaç oldukça yapılan fazla mesailerinin ücretlerinin ödendiğini, fazla mesai tablolarında görülen Ay/280 h ibaresinin işçinin saat ücretinin tespiti için kullanılan formül olup davacının ayda 280 saat çalıştığını göstermediğini, şirketin Cezayir Devletindeki iş bitimi nedeniyle davacının iş akdi sona erdiğinden ihbar tazminatının ödenmediğini, kıdem tazminatının ödendiğini, dini bayramlarda çalışmayan davacının haftada 1 gün izin kullandığını savunarak davanın reddini istemiştir. Mahkemece davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Dava dilekçesi incelendiğinde davacının taleplerinin kıdem ve ihbar tazminatı ile fazla çalışma ve genel tatil ( dini bayram çalışmaları) alacakları olduğu görülmüştür.

Davacı tarafından dosya henüz bilirkişi incelemesi yaptırılmazdan evvel verilen ıslah dilekçesinde ise "....... davalının delil olarak sunmuş oduğu ödeme çizelgelerinde de yer aldığı üzere davalı şirket müvekkili haftalık 70 saat olmak üzere ayda 280 saat çalıştırmış ve maaşını bu 280 saatlik çalışmanın karşılığı olarak ödemiştir. Aylık 280'in üzerindeki çalışmalar ise eksik hesaplama ile müvekkile ödenmiştir.

Müvekkilin aylık net maaşı 280'e bölünmek sureti ile birim saat ücreti hesap edilmiş olmakla brüt ücret üzerinden hesaplama yapılmamış olması ve aylık ücretin 225'e bölünmemiş olması eksik hesaplama yapıldığının en açık kanıtıdır... Bu doğrultuda 2007 yılı Mart ayından itibaren aylık 85 saatlik fazla çalışmasına karşılık, 20 saati Cuma günleri ( her ay en az 2 cuma günü), 65 saati ise normal günlerde yapılan fazla mesai olmak üzere ücret hesabı gerekmektedir.

Bu şekilde müvekkilde çalıştığı dönemlerde 65 saatlik normal fazla çalışma ücreti ile 20 saatlik Cuma günleri ücretleri olmak üzere 85 saatlik fazla çalışma ücretinin ödenmediği ve 1 saatlik birim çalışma ücretinin eksik hesaplanması ile ödenen fazla mesai ücretlerinin eksik ödendiği ortadadır.... ." şeklinde beyanda bulunduğu görülmüş olup aynı dilekçenin sonuç ve istem kısmında "...Tatiller ve dini-resmi bayramlarda çalışmalarına karşılık 3000,00 TL ıslah ile toplamda 4000,00 TL'nin yasal faizi ile birlikte...." talep etmiştir.

Davacı vekilinin ıslah dilekçesindeki ve özellikle de sonuç kısmındaki "...TATİLLER..." ifadesi belirtilmişse de ayrı bir başvuru harcı ödenmediğinden usulüne uygun bir hafta tatili alacağı talebinde bulunulduğu ileri sürülemez. Dolayısıyla mahkemece, hafta tatili alacağı ile ilgili usulüne uygun bir dava açılmamış olduğundan hafta tatili alacağının hesaplanmamış olması ve mahkemece hüküm altına alınmamış bulunması isabetlidir.

Bununla birlikte davacı dava ve sonrasında verdiği diğer dilekçelerinde yaptığı fazla çalışmaların ödenirken saat ücretinin 280'e bölünmek suretiyle tespit edildiğini dolayısıyla eksik ücret ödendiğini iddia etmiştir. Gerçekten de fazla çalışma ücreti tespit edilirken aylık ücret 225'e bölünerek hesaplama yapılmalıdır. Çünkü aylık ücretin içerisinde çalışılmadan ödenen hafta tatili alacakları da mevcuttur. Çalışılan günlerin ücreti 195 saat olsa da günlük ve saatlik ücretin tespitinde hafta tatiline denk gelen günlerin de 7,5 saatten hesaplanmasıyla ücret 225 saatin karşılığı olacaktır. Davalının yaptığı hesaplamada bu husus dikkate alınmadığından yapılan hesaplamanın eksik ödeme içerdiği açıktır.

Bilirkişi sadece davalı tarafından sunulan fazla mesai cetvelindeki ödemeleri tahakkuk dışı bırakmış ise de, yukarıda açıklandığı üzere tahakkuk bulunan aylar açısından ücret 225'e bölünmek suretiyle fark alacağı hesaplanmalıdır. Ancak, davacı dava dilekçesinden itibaren kendi sunduğu fazla mesai cetvelindeki bedellerin ödendiğini kabul ettiğinden dava dilekçesine ekli tahakkuk bulunan aylar açısından da sadece fark alacağı hesaplanması yoluna gidilmelidir.

Ayrıca bilirkişi hesaplama yaparken davacının günde 10,5 saat çalıştığını tespit ettikten sonra bu çalışma süresinden 1,5 saat ara dinlenmesi düşümü hatalıdır. 1 saat ara dinlenmesi düşülerek ve davacının bir hafta 6 gün, bir hafta 7 gün çalıştığının kabulü ile hesaplama yapılması gerekmektedir.

Mevcut şekli ile 2 haftada 1 gün hafta tatillerinde yapılan 1,5 saatlik fazla çalışmasının haftalık 45 dakika ilavesiyle 9 saat 45 dakika olarak hesaplama yapılması da yerinde olmamıştır. 4857 sayılı İş Kanunu’nun 45. maddesi uyarınca kural olarak haftalık 45 saati aşan çalışmalar fazla mesai olarak kabul edilmelidir. Bu nedenle işçinin fazla çalışmaları gece çalışması veya denkleştirme ya da günlük çalışma kararlaştırılmamış ise haftalık esasa göre belirlenmelidir.

Hesaplamanın her hafta için belirtilen fazla çalışma sürelerine göre yapılması gerekirken, her iki haftanın ortalaması alınmak suretiyle ve haftalık 9 saat 45 dakika için fazla çalışma ücreti hesaplanması hatalıdır.

3-Gelir Vergisi Kanununun 103/1.fıkrası uyarınca ihbar tazminatından %15 oranında kesinti yapılması gerekirken bu kesintinin %27 oranında yapılması da isabetsiz olmuştur.