Yargıtay 7. Hukuk Dairesi E.2013/17443 K.2013/13043

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

Davacı vekili, davacı hakkındaki ceza dosyasının Yargıtay'da olduğunu ve halen derdest olup suç tarihinin 10.02.2004 olup davacının işvereni yanıltma durumunun olmadığını, sözleşme yapıldığı sırada bir hapis cezası bulunup bunu gizlemediğini belirterek feshin geçersizliğinin tespitine, işe iadesine, işe başlatmama tazminatı ile boşta geçen süre ücreti ve diğer haklara karar verilmesini istemiştir.

Davalı vekili, iş sözleşmesinin haklı nedenle 4857 sayılı Yasanın 25/2-a bendi gereği feshedildiğini savunarak davanın reddini talep etmiştir.

Mahkemece," 5188 sayılı özel güvenlik hizmetlerine dair kanunun "Özel Güvenlik Görevlilerinde Aranacak Şartlar" başlıklı 10/d bendinde maddede belirtilen suçlardan dolayı mahkum olmamak şartının arandığı, davacının işe girerken bu mahkemedeki yargılamasının devam etmekte olduğu, davalı işyeri tarafından işe başvuru sırasında istenen adli sicil kaydında sanığın sabıkasız olduğu,

Osmaniye Valiliği tarafından düzenlenen 11/03/2011 düzenleme tarihli ve 26/07/2016 tarihine kadar geçerlilik süresi olan özel güvenlik eğitim sertifikasının işyerine ibraz edildiği anlaşılmış, "Hiç kimsenin kesinleşmiş bir mahkumiyet kararı olmadıkça suçlu kabul edilemeyeceği"şeklindeki "masumiyet kuralı"da denilen genel hukuk kuralı da dikkate alınarak davacı hakkındaki ceza dosyasının kesinleşmediği bu nedenle yapılan feshin geçerli olmadığı, davacının feshin haklı-geçerli olduğunu ispatlayamadığı" gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

4857 Sayılı İş Kanunu’nun 18.maddesinde iş sözleşmesinin işveren tarafından işçinin yeterliliğinden veya davranışlarından kaynaklanan geçerli bir sebebe dayanılarak feshedilebileceği düzenlenmiştir. Söz konusu geçerli sebepler İş Kanunu’nun 25.maddesinde belirtilen derhal fesih için öngörülen nedenler yanında, bu nitelikte olmamakla birlikte, işçinin ve işyerinin normal yürüyüşünü olumsuz etkileyen hallerdir.

İşçinin yeterliliğinden veya davranışlarından kaynaklanan sebepler ancak işyerinde olumsuzluklara yol açması halinde fesih için geçerli sebep olabilirler. İş ilişkisinin sürdürülmesinin işveren açısından önemli ve makul ölçüler içinde beklenemeyeceği durumlarda, feshin geçerli sebeplere dayandığı kabul edilmelidir.

İş Kanunu’nun gerekçesinde hangi hallerin işçinin yetersizliği nedeniyle geçerli fesih hakkı bahşedeceği örnek kabilinden sayılmış olup bunlardan biri de sık sık hastalanarak rapor almadır. Sık sık rapor alma halinde, işveren aralıklı da olsa işçinin iş görme ediminden faydalanamayacaktır. Sık sık hastalanan ve rapor alan işçinin, bu nedenle devamsızlığının işyerinde olumsuzluklara yol açacağı açık bir olgudur. İş Kanunu’nun gerekçesinde sık sık hastalanmanın yeterlilikten kaynaklanan neden olarak örnek kabilinden sayılması, işyerinde olumsuzluklara yol açtığının kabul edilmesindendir.

4857 sayılı Yasanın 25/2-a bendi uyarınca iş sözleşmesinin yapıldığı sırada bu sözleşmenin esaslı noktalarından biri için gerekli vasıflar veya koşullar kendisinde bulunmadığı halde bunların bulunduğunu ileri sürerek işçinin işvereni yanıltması işverene haklı nedenle derhal fesih hakkı vermekte ise de yanıltmanın işçinin görev tanımına, işyerinde yapılan faaliyetin türüne, işverenin işçiden beklentisine göre ölçülülük ilkesi uyarınca haklı veya geçerli neden olabileceği hususu mahkemelerce titizlikle irdelenmelidir.

Dosya içeriğine göre davacı, davalı şirket bünyesinde bir banka şubesinde güvenlik görevlisi olarak 5 yıl 2 ay süreyle çalışmakta iken iş sözleşmesi, hakkında Ağır Ceza Mahkemesince 10.02.2004 suç tarihli cebir, tehdit veya hile kullanarak kişiyi hürriyetinden yoksun kılma, ruhsatsız ateşli sılahlarla mermileri satın alma ve taşıma-bulundurma, memur olmayan kimsenin resmi belgede sahtecilik suçlarından toplan 1 yıl 8 ay hapis cezası ile cezalandırılması ve cezanın infazı tamamlanıncaya kadar kamusal haklardan yasaklanması yönünde hüküm kurulduğu, bu davranışın 5188 sayılı Yasanın ilgili hükümleri uyarınca görevini yapmasına mani hal teşkil ettiğinden 4857 sayılı Yasanın 25/2-a bendi uyarınca haklı neden gerekçesiyle feshedildiği bildirilmiştir.

Osmaniye 1.Ağır Ceza Mahkemesinin 22.05.2012 tarih ve 2004/52 E.-2012/120 K. sayılı kararı incelendiğinde fesih bildiriminde belirtilen suçlardan davacı hakkında sadece "birden fazla kişi ile hürriyetinden yoksun bırakma" suçundan feri iştirak suretiyle 1 yıl 8 ay hapis cezası verildiği ve kararın kesinleşmemiş olduğu görülmüştür.

Ceza kararının öğrenilmesi üzerine davalı tarafından davacının savunması alınmış ve akabinde iş sözleşmesi feshedilmiştir.

Davacı hakkında ceza yargılaması devam etmekte iken Valilik tarafından iki kez özel güvenlik eğitim sertifikası düzenlendiği ve buna göre ilki 2006 yılında ikincisi ise 2011 yılında verilmiş olup davacının 2016 tarihine kadar geçerli ve silahla yetki veren sertifa olduğu anlaşılmıştır.

İş başvuru formunda davacının hakkında ceza soruşturması/kovuşturması bulunup bulunmadığına dair herhangi bir kayıt ve soru bulunmadığı ve davacının da bu yönde bir beyanının olmadığı görülmüştür.

Her ne kadar ceza dosyası kesinleşmemiş ise de; iş sözleşmesi, kurulma öncesi hazırlık evresinden itibaren taraflara karşılıklı yükümlülükler yükleyen sözleşmelerdir. Dolayısıyla henüz sözleşme imzalanmadan önce hazırlık aşamasında gerek işverenin ve gerekse de işçinin birbirlerini aydınlatma yükümlülüğü işin doğası gereğidir.

Doktrinde her ne kadar bazı hususların kişinin mahremiyet alanına girdiğini ve sorulması ya da bu yönde davacıdan açıklama yapılmasının istenmesi hukuka aykırılık oluşturacağı belirtilmiş ise de somut olayda; davacının güvenlik görevlisi olarak çalışmaya başlamadan yaklaşık 3 yıl kadar önce hakkında yapılan soruşturma neticesinde birden fazla kişi ile birlikte hürriyetten yoksun bırakma suçunu işlediğinden bahisle kamu davası açıldığı ve söz konusu yargılamanın devam ettiği, davacının gerek iş sözleşmesinin kurulmasına hazırlık evresinde,

gerek kurulması sırasında ve gerekse devamında hakkında devam eden bu yargılamayı işverene bildirmediği sabittir. Söz konusu ceza yargılamasına konu suçun niteliği dikkate alındığında davalı işverenin, davacıyı güvenlik görevlisi olarak çalıştırmasının beklenemeyeceği de açıktır. Zira davalı, hizmet alım sözleşmesi uyarınca özel bir bankanın güvenlik hizmetlerini üstlenmiş ve davacı da bu banka şubesinde güvenlik görevlisi olarak çalışmaktadır.

Aradan geçen süreye rağmen davacının, işverene yönelik sadakatle çalışma ve aydınlatma yükümlülüklerini yeterince yerine getirmediği görülmektedir. Ancak söz konusu ceza yargılamasının işe girişten çok öncesine ait olup yaklaşık

yıl sürmesi ve halen de sonuçlanmamış bulunması, davacıya isnat edilen eylem ile ilgili ceza dosyasından edinilen izlenim ve davacının yaklaşık 5,5 yıldan beri davalı şirket bünyesinde güvenlik görevlisi olarak çalışması karşısında eylemin haklı fesih gerekçesi olamayacağı ancak işverenden artık iş sözleşmesinin devamının beklenemeyeceği ve güven ilişkisinin zedelendiği sonucuna varılmakla geçerli nedenle fesih yapıldığı sonucuna varılmıştır. İşverenin feshi, davacının davranışlarından kaynaklanan geçerli nedene dayandığından, davanın reddi gerekir. Yazılı gerekçe ile davanın kabulü hatalıdır. 4857 sayılı İş Yasasının 20/3 maddesi uyarınca Dairemizce aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.