Yargıtay 7. Hukuk Dairesi E.2013/18085 K.2014/78

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün Yargıtay’ca incelenmesi davalı ... ihbar olunan vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı, dosya incelendi, gereği görüşüldü:

1-İhbar Olunan ... A.Ş.'nin temyizi yönünden;

HMK'nun 66.maddesi uyarınca 3.kişi davayı kazanmasında hukuki yararı bulunan taraf yanında ve ona yardımcı olmak amacıyla tahkikat sona erinceye kadar fer'i müdahil olarak davada yer alabilir. Başka bir deyişle, yasaca öngörülen fer'i müdahale hakları ve yararları bir davanın sonuna bağlı olan kişinin yarar birliği olan, tarafın yanında yer almasıdır.

Nitekim somut olayda ihbar olunan ... A.Ş'nin 30/03/2012 tarihli dilekçesi ile davaya davalı yanında fer'i müdahil olarak katılma talebinde bulunmuş ancak dilekçesini verirken maktu başvuru harcını yatırmamış, mahkemece de bu eksiklik tamamlattırılmamıştır. Bu durumda ... A.Ş. ihbar olunan durumunda olap mahkemece fer'i müdahale talebinin kabulüne karar verilmiş olması sonuca etkili olmadığı gibi karar başlığında da fer'i müdahil olarak yazılmış olmasıda hatalıdır.

Hukuk Muhakemeleri Kanununun 61-64.maddelerine göre dava ihbar olunan gerçek ve tüzel kişi, davada taraf sıfatını kazanamaz. Bir davada hüküm, davanın tarafları arasında kurulur. Bu nedenle hükmü temyiz etme hakkı davada taraf olan kişilere aittir. Kural olarak kendisine dava ihbar olunan davaya katılmadıkça (müdahil olmadıkça) mahkemece verilen kararı temyiz etme hakkı yoktur. Ancak, mahkemece usul ve yasaya aykırı olarak taraf sıfatını almayan dava ihbar olunan kişi hakkında hüküm kurulmuşsa, ihbar olunan hükmün kendisiyle ilgili bölümünü temyiz edebilir.

Mahkemece ihbar olunan ... A.Ş. davacının işçilik alacaklarından davalı ile birlikte müştereken ve müteselsilen sorumlu tutulduğundan ihbar olunan ... A.Ş.'nin kararı temyiz etme hakkı bulunmaktadır.

6100 Sayılı HMK'nun geçici 3.madde 1.fıkrasına göre; “Bölge adliye mahkemelerinin, 26/9/2004 tarihli ve 5235 sayılı Adli Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Kanunun geçici 2 nci maddesi uyarınca Resmi Gazete'de ilan edilecek göreve başlama tarihine kadar, 1086 sayılı Kanunun temyize ilişkin yürürlükteki hükümlerinin uygulanmasına devam olunur.” 2.Fıkrasına göre; Bölge adliye mahkemelerinin göreve başlama tarihinden önce aleyhine temyiz yoluna başvurulmuş olan kararlar hakkında, kesinleşinceye kadar 1086 sayılı Kanunun 26/09/2004 tarihli ve 5236 sayılı Kanunla değişiklikten önceki 427 ilâ 454 üncü madde hükümlerinin uygulanmasına devam olunur.

5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu'nun 5.maddesine göre iş mahkemesinden verilen kararlar tefhim ve tebliğ tarihinden itibaren 8 gün içinde temyiz olunabilir. Bu süre içinde temyiz dilekçesinin hakime havale edildikten sonra temyiz defterine kaydının yaptırılması ve harcının yatırılması gerekir. Temyiz süresi içinde temyiz dilekçesi ve temyiz defterine kaydedilmiş, ancak harç yatırılmamış ise, harç vetemyiz giderlerinin yatırılması için ilgili tarafa HUMK'nun 434/3.maddesi gereği 7 günlük kesin süre verilmesi gerekir. 8 günlük süre içinde temyiz edilmeyen (HUMK'nun 432/4), temyiz defterine kaydı yapılmayan (HUMK'nun 434/3) kararlar kesinleşmiş olur.

Somut olayda karar ihbar olunanın vekilinin yüzüne karşı 11/04/2013 tarihinde tefhim edilmiş, gerekçeli karar ihbar olunan vekiline 08/05/2013 tarihinde tebliğ edilmiş, temyiz dilekçesi 8 günlük temyiz süresi geçtikten sonra 06/06/2013 tarihinde verilmiş ve aynı gün temyiz harcı yatırılmıştır. Bu husus ihbar olunan vekilininde kabulündedir. O halde ihbar olunanın temyiz dilekçesinin HUMK.nun 432/4 maddesi gereğince süre aşımı nedeniyle reddine karar verilmelidir.

2-Davalı .... ve Tic. A.Ş.'nin temyizine gelince; Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre, ... A.Ş.'nin aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki temyiz itirazlarının reddine

3-Davacı, davalının hazır beton işi ile iştigal ettiğini, bir kısım işlerini taşerona verdiğini, taşıma işini de taşeron ...

Şirketine yaptırdığını 29/07/2005 - 09/05/2009 tarihleri arasında bu şirkette şöför olarak çalıştığını, asgari ücretin üzerinde çalışmasına rağmen resmiyette asgari ücretten gösterildiğini, müvekkilinin net aylığının 800,00 TL olduğunu, tüm çalışmalarının sevk irsaliyelerinde görüldüğü için son aylarda isimlerinin sevk irsaliyelerinden silindiğini, müvekkilinin haftanın 7 günü sabah 07.00'den akşam en erken 00.00'e kadar çalıştığını, daha geç saatlere kadar da çalışma yapıldığını, dini ve milli bayramlarda da çalıştığını, yıllık izinlerinin de verilmediğini çalışan işçilerden baskı ile ibra ve benzer belgeler alındığını,

beyan ederek kıdem ve ihbar tazminatı ile bazı işçilik alacaklarının ödetilmesini istemiştir.

Davalı, davacının ... Şirketinin elemanı olduğunu, işçilik haklarından müvekkili şirketin sorumlu tutulamayacağını, ... Şirketinin müvekkilinden beton taşıma işini aldığını, müvekkili şirketin ürettiği hazır betonu alınan şirketin işçilerinin kullandığı ve pek çoğu ...'ya ait olan araçlarla taşındığını, ...'nın kendi nam ve hesabına iş yaptığını, işçilerini çalıştıran işveren konumunda olduğunu, müvekkili ile ...

Şirketi arasındaki ilişkinin asıl işveren alt işveren ilişkisi olmadığını, öncelikle husumet itirazında bulunduklarını, zamanaşımı definde bulunduklarını İhbar olunan ve davayı katılma talebinde bulunan ... Şirketi vekili cevap dilekçesinde.

Müvekkili şirketin davalı şirketin bazı şantiyelerindeki hazır beton işinin taşeronluğunu üstlendiğini, sözleşmeye göre iş için eleman temininin müvekkili şirket tarafından yapılacağını, davacının çalışmasının da müvekkili şirket nezdinde geçtiğini, tüm çalışanlarda olduğu gibi davacının ücretlerini de yasal zorunluluk gereği banka kanalı ile yapıldığını, davacının da diğer işçiler gibi hafta tatili yaptığını, dini ve resmi bayramlarda kesinlikle çalışmadığını, fazla mesaisinin olmadığını,

iş mahiyeti gereği fazla mesai yapılması gerektiğinde zamlı mesai ücretinin ödendiğini ve aynı zamanda geç çıktığı saate kadar ertesi gün işe geç gelme hakkı tanındığını beyan ederek davanın reddine karar verilmesini talep etmişlerdir.

Mahkemece, davacının davalı işyerinde 29/05/2005 - 07/04/2009 tarihleri arasında 3 yıl 10 ay 8 gün süre ile çalıştığı, bilirkişi raporunda ayrıntılı olarak açıklandığı üzere davacının brüt ücretinin 1.081,71 TL olduğu davalıların iş akdinin önceden önel vermek suretiyle haklı nedenle feshedildiğini ispatlayamadıkları, kaldı ki kısmen ödenen kıdem ve ihbar tazminatının da davacının kıdem ve ihbar tazminatlarına hak kazandığını gösterdiği, davalı ile katılan işyeri arasında İş Kanunu'nun 2/6. maddesinde düzenlenen üst-alt işveren ilişkisi bulunduğu,

bu hususun Adana İş Mahkemelerinde verilmiş ve Yargıtayca onanmak suretiyle kesinleşmiş birçok dava dosyasından da anlaşılacağı, davacının katılan işçisi olarak ...

Şirketi tarafından ihale ile iş alınan davalı üst işverene ait işyerinde çalıştığı, bu nedenle davalı ... katılan şirketin müştereken ve müteselsilen sorumlu oldukları, davacının yapılan kıdem ve ihbar tazminatı ödemelerinden sonra bakiye kıdem ve ihbar tazminatları fark alacaklarına hak kazandığı gerekçesiyle davanın kısmen kabulü ile hüküm altına alınan alacakların davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline karar verilmiştir.

Davacının ücretinin miktarı konularında taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

4857 sayılı İş Kanununda 32 nci maddenin ilk fıkrasında, genel anlamda ücret, bir kimseye bir iş karşılığında işveren veya üçüncü kişiler tarafından sağlanan ve para ile ödenen tutar olarak tanımlanmıştır.

Ücret kural olarak dönemsel (periyodik) bir ödemedir. Kanunun kabul ettiği sınırlar içinde tarafların sözleşme ile tespit ettiği belirli ve sabit aralıklı zaman dilimlerine, dönemlere uyularak ödenmelidir. Yukarıda değinilen Yasa maddesinde bu süre en çok bir ay olarak belirtilmiştir.

İş sözleşmesinin tarafları, asgarî ücretin altında kalmamak kaydıyla sözleşme özgürlüğü çerçevesinde ücretin miktarını serbestçe kararlaştırabilirler. İş sözleşmesinde ücretin miktarının açıkça belirtilmemiş olması, taraflar arasında iş sözleşmesinin bulunmadığı anlamına gelmez. Böyle bir durumda dahi ücret, Borçlar Kanunun 323 üncü maddesinin ikinci fıkrasına göre tespit olunmalıdır. İş sözleşmesinde ücretin kararlaştırılmadığı hallerde ücretin miktarı, işçinin kişisel özellikleri, işyerindeki ya da meslekteki kıdemi, meslek unvanı, yapılan işin niteliği, iş sözleşmesinin türü, işyerinin özellikleri, emsal işçilere o işyerinde ya da başka işyerlerinde ödenen ücretler, örf ve adetler göz önünde tutularak belirlenir.

4857 sayılı Yasanın 8 inci maddesinde, işçi ile işveren arasında yazılı iş sözleşmesi yapılmayan hallerde en geç iki ay içinde işçiye çalışma koşullarını, temel ücret ve varsa eklerini, ücret ödeme zamanını belirten bir belgenin verilmesi zorunlu tutulmuştur. Aynı yasanın 37 nci maddesinde, işçi ücretlerinin işyerinde ödenmesi ya da banka hesabına yatırılması hallerinde, ücret hesap pusulası türünde bir belgenin işçiye verilmesinin zorunlu olduğu hükme bağlanmıştır.

Usulünce düzenlenmiş olan bu tür belgeler, işçinin ücreti noktasında işverenden sadır olan yazılı delil niteliğindedir. Kişi kendi muvazaasına dayanamayacağından, belgenin muvazaalı biçimde işçinin isteği üzerine verildiği iddiası işverence ileri sürülemez. Ancak böyle bir husus ileri sürülsün ya da sürülmesin, muvazaa olgusu mahkemece resen araştırılmalıdır.

Çalışma belgesinde yer alan bilgilerin gerçek dışı olmasının da yaptırıma bağlanmış olması, belgenin ispat gücünü arttıran bir durumdur. Kural olarak ücretin miktarı ve ekleri gibi konularda ispat yükü işçidedir. Ancak bu noktada, 4857 sayılı Kanunun 8 inci ve 37 nci maddelerinin, bu konuda işveren açısından bazı yükümlülükler getirdiği de göz ardı edilmemelidir.

Bahsi geçen kurallar, iş sözleşmesinin taraflarının ispat yükümlülüğüne yardımcı olduğu gibi, çalışma yaşamındaki kayıt dışılığı önlenmesi amacına da hizmet etmektedir. Bu yönde belgenin verilmiş olması ispat açısından işveren lehine olmakla birlikte, belgenin düzenlenerek işçiye verilmemiş oluşu, işçinin ücret, sigorta pirimi, çalışma koşulları ve benzeri konularda yasal güvencelerini zedeleyebilecek durumdadır.

Çalışma belgesi ile ücret hesap pusulasının düzenlenerek işçiye verilmesi, iş yargısını ağırlıklı olarak meşgul eden, işe giriş tarihi, ücret, ücretin ekleri ve çalışma koşullarının belirlenmesi bakımından da önemli kolaylıklar sağlayacaktır. Bu bakımdan ücretin ispatı noktasında delillerin değerlendirilmesi sırasında, işverence bu konuda belge düzenlenmiş olup olmamasının da araştırılması gerekir.

Çalışma yaşamında daha az vergi ya da sigorta pirimi ödenmesi amacıyla zaman zaman, iş sözleşmesi veya ücret bordrolarında gösterilen ücretlerin gerçeği yansıtmadığı görülmektedir. Bu durumda gerçek ücretin tespiti önem kazanır.

İşçinin kıdemi, meslek unvanı, fiilen yaptığı iş, işyerinin özellikleri ve emsal işçilere ödenen ücretler gibi hususlar dikkate alındığında imzalı bordrolarda yer alan ücretin gerçeği yansıtmadığı şüphesi ortaya çıktığında, bu konuda tanık beyanları gözetilmeli ve işçinin meslekte geçirdiği süre, işyerinde çalıştığı tarihler, meslek unvanı ve fiilen yaptığı iş bildirilerek sendikalarla, ilgili işçi ve işveren kuruluşlarından ve özellikle ilgili meslek odasından emsal ücretin ne olabileceği araştırılmalı ve tüm deliller birlikte değerlendirilerek bir sonuca gidilmelidir.

Somut olayda, davacının aldığı ücret miktarı ihtilaflı olup, mahkemece usulüne uygun olarak araştırma yapıp emsal ücretler belirlenmeden, davacının iddiası doğrultusunda en son alınan ücretin 830,00 TL olarak kabulü ile karar verilmiş olması bozma nedenidir.