Yargıtay 7. Hukuk Dairesi E.2013/1856 K.2013/2022

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine,

2-Davacı, iş aktinin davalı işverence fesh edildiğini bildirerek ihbar ve kıdem tazminatı ile fazla çalışma, hafta tatili, ulusal bayram, genel tatil ücreti alacaklarını istemiştir.

Davalı vekili, iş sözleşmesini davacının istifası ile sona erdiğini, sözleşmede hafta tatilinin hafta içinde olacağının kararlaştırıldığını, işyerinde 3 vardiya halinde çalışma yapıldığını, davacının fazla çalışma yapmadığını belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir

Mahkemece, bilirkişi raporu doğrultusunda istemin kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Kararı davalı temyiz etmiştir.

Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır. ./..

2013/1856 -2013/2022 S/2

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir.

Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda, ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.

Günlük çalışma süresinin onbir saati aşamayacağı Kanunda emredici şekilde düzenlendiğine göre, bu süreyi aşan çalışmaların denkleştirmeye tabi tutulamayacağı, zamlı ücret ödemesi veya serbest zaman kullanımının söz konusu olacağı kabul edilmelidir.

Yine işçilerin gece çalışmaları günde yedibuçuk saati geçemez (İş Kanunu, Md. 69/3). Bu durum günlük çalışmanın, dolayısıyla fazla çalışmanın sınırını oluşturur. Gece çalışmaları yönünden, haftalık kırkbeş saat olan yasal çalışma sınırı aşılmamış olsa da günde yedibuçuk saati aşan çalışmalar için fazla çalışma ücreti ödenmelidir.

Sağlık Kuralları Bakımından Günde Ancak Yedibuçuk Saat veya Daha Az Çalışılması Gereken İşler Hakkında Yönetmeliğin 4 üncü maddesine göre, günde yedibuçuk saat çalışılması gereken işlerde çalışan işçinin, yedibuçuk saati aşan çalışma süreleri ile yedibuçuk saatten az çalışılması gereken işler bakımından Yönetmeliğin 5 inci maddesinde sözü edilen günlük çalışma sürelerini aşan çalışmalar, doğrudan fazla çalışma niteliğindedir. Sözü edilen çalışmalarda haftalık kırkbeş saat olan yasal sürenin aşılmamış olmasının önemi yoktur. ./..

2013/1856 -2013/2022

S/3

Fazla çalışma yönünden diğer bir yasal sınırlama da, İş Kanununun 41 inci maddesindeki, fazla çalışma süresinin toplamının bir yılda ikiyüzyetmiş saatten fazla olamayacağı şeklindeki hükümdür. Ancak bu sınırlamaya rağmen işçinin daha fazla çalıştırılması halinde, bu çalışmalarının karşılığı olan fazla mesai ücretinin de ödenmesi gerektiği açıktır. Yasadaki sınırlama esasen işçiyi korumaya yöneliktir.

Fazla çalışmanın belirlenmesinde, 4857 sayılı Yasanın 68 inci maddesi uyarınca ara dinlenme sürelerinin de dikkate alınması gerekir.

Fazla çalışmaların uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde Yargıtay’ca son yıllarda hakkaniyet indirimi yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır. Ancak fazla çalışmanın tanık anlatımları yerine yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir. Yapılacak indirim, işçinin çalışma şekline ve işin düzenlenmesine ve hesaplanan fazla çalışma miktarına göre taktir edilmelidir. Hakkın özünü ortadan kaldıracak oranda bir indirime gidilmemelidir.

Fazla çalışma alacağından yapılan indirim nedeniyle reddine karar verilen miktar bakımından, kendisini vekille temsil ettiren davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilmemelidir.

Somut olayda, davacı davalıya ait işyerinde haftada ortalama 2-3 defa diğer vardiya da çalışan işçinin yerine çalışarak 8 saat fazla çalışma yaptığını ileri sürerek fazla çalışma ücretinin hüküm altına alınmasını istemiştir.

Davalı ise işyerinde 3 vardiya çalışıldığını fazla çalışmanın söz konusu olmadığını savunmuştur.

Mahkemece dinlenen davacı tanıkları davalı işyerinde 8’er saatlik üçlü vardiya şeklinde çalıştıklarını, vardiyasına gelmeyen işçi olduğu zaman bir işçinin diğer işçinin yerine çalıştığını, bu şekilde ayda birkaç kez gelmeyen bir işçinin yerine çalıştıklarını ifade etmişlerdir.

Mahkemece işyerinde üçlü vardiya sisteminin uygulandığı, davacının ayda iki hafta tatilinde çift vardiya usulü çalıştığı davacının kendi vardiya saatleri haricinde bir ayda iki kez gelmeyen işçi yerine yedibuçuk saatten toplam 15 saat fazla çalışma yaptığı kabul edilerek istek hüküm altına alınmıştır.

Tanıkların bu şekildeki ifadeleri soyut olup davacının diğer bir işçinin yerine çalışıp çalışmadığı, ./..

2013/1856 -2013/2022 S/4

çalışmış ise ayda kaç kez çalıştığı olguları afakidir. Somut delillerle davacının hafta içi fazla çalışma yaptığı ispatlanamamıştır. Üçlü vardiya şeklinde yapılan çalışmalar da fazla çalışma gerçekleşmeyeceğine göre davacının başka vardiyada çalıştığı iddiasına dayalı isteğinin reddi gerekir.

Ancak hafta tatilinde yapılan çalışmalarda günlük yedibuçuk saati aşan çalışmalar fazla çalışma sayıldığından, davacının ayda 2 hafta tatilinde çift vardiya usulüne göre çalıştığı kabul edildiğinden sadece bu haftalara denk gelen günler yönünden fazla çalışma alacağı hesaplanmalıdır.

3. Hafta tatili ücretine gelince; 4857 sayılı İş Kanununun 46 ncı maddesinin ikinci fıkrası gereğince, çalışılmayan hafta tatili günü için bir iş karşılığı olmaksızın işçinin ücreti tam olarak ödenir. Hafta tatilinde çalışan işçinin ücretinin nasıl hesaplanacağı yasalarda düzenlenmemiş ise de, Dairemizce hafta tatilinde yapılan çalışmanın fazla çalışma sayılacağı, buna göre ücretin yüzde elli zamlı ödenmesi gerektiği görüşü benimsenmiştir. Buna göre hafta tatilinde çalışılmışsa, çalışma karşılığı olmaksızın ödenmesi gereken bir yevmiye yanında, çalışmanın karşılığı da bir buçuk yevmiye olarak ödenmelidir. Şu hale göre çalışılan hafta tatilinin ücreti ikibuçuk yevmiye olmalıdır.

Hafta tatili ücretleri çalışılan dönem ücreti üzerinden hesaplanır. Son ücrete göre hesaplama yapılması doğru olmaz. Bu durumda hafta tatili ücretlerinin hesabı için işçinin son ücretinin bilinmesi yeterli değildir. İstek konusu dönem içinde işçi ücretlerinin miktarı da belirlenmelidir. İşçinin geçmiş dönemlere ait ücretinin belirlenememesi halinde bilinen ücretin asgari ücrete oranı yapılarak bilinmeyen ücretin buna göre tespiti de Dairemiz tarafından kabul görmektedir.

Ancak işçinin işyerinde çalıştığı süre içinde terfi ederek çeşitli unvanlar alması veya son dönemlerde toplu iş sözleşmesinden yararlanması gibi durumlarda, bilinen son ücretin asgari ücrete oranının geçmiş dönemler yönünden dikkate alınması doğru olmaz. Bu gibi hallerde, ilgili meslek kuruluşlarından bilinmeyen dönemler için ücret araştırması yapılmalı ve dosyadaki diğer deliller birlikte değerlendirmeye tabi tutularak sonuca gidilmelidir.

Parça başına veya yapılan iş tutarına göre ücret ödenen işlerde, bir ödeme dönemi içinde kazanılan ücretler toplamı çalışılan gün sayısına bölünerek hesaplama yapılmalıdır. Yüzde usulünün uygulandığı işyerleri bakımından da işçinin o hafta elde ettiği ücretlerin toplamı altıya ./..

2013/1856-2013/2022 S/5

bölünerek tatil ücreti elde edilir. Yüzde usulü ya da parça başı ücret ödemesinin öngörüldüğü çalışma biçiminde hafta tatili ücreti, belirlenen günlük ücretin zamlı kısmına göre hesaplanmalıdır.

Hafta tatili ücretinden yapılan takdiri indirim nedeniyle reddine karar verilen miktar bakımından, kendisini vekille temsil ettiren davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilmemelidir.

Somut olayda, bilirkişi davacının ayda iki hafta tatilinde fazla çalışma yaptığını, iki vardiya halinde gerçekleşen çalışmanın 12 saat sürdüğünü ve 1,5 saat ara dinlenmesi indirildiğinde hafta tatili çalışmasının günlük 10,5 saat olduğunu, iki hafta tatilinde çalışıldığından ayda toplam 21 saat çalışması bulunduğunu, bu çalışmayı 4 haftaya böldüğünde haftalık 5 saatlik hafta tatili çalışması bulunduğunu kabul etmiştir.

Yukarıda yazılı yasal düzenleme ve ilke kararına göre hafta tatili kesintisiz 24 saat olarak kullandırılmak zorundadır. Hafta tatilinde işçinin 1 saatlik çalıştırılması hafta tatilini kesintiye uğratacağından, 1 saatlik çalışmada dahi hafta tatili ücretine tam olarak hükmedilmelidir.

Yapılacak iş; bilirkişiye yeniden hesaplama yaptırılarak 29.12.2012 günlü kararı davacının temyiz etmemesi nedeniyle davalı yararına oluşan usulü kazanılmış hak ilkesi de dikkate alınarak hüküm kurmaktan ibarettir.

Mahkemece çift vardiya çalışılan ayda iki hafta tatilinde günlük yedibuçuk saati aşan kısmın fazla çalışma sayılması ve hafta tatili ücretine tam gün üzerinden hükmedilmesi gerekirken üçlü vardiya usulü çalışılan günlerde davacının fazla çalışma yaptığının kabul edilmesi ayrıca hafta tatili günleri için ortalama alınarak 5 saat üzerinden hafta tatili ücreti hesaplayan bilirkişi raporunun hükme esas alınması isabetsiz olup bozma nedenidir.