Yargıtay 7. Hukuk Dairesi E.2013/18871 K.2013/14857

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davalı vekilinin tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

1-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre, davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine,

2-Davacı vekili davacının davalıya ait işyerinde çalıştığını, belediyenin işçisi olduğunu ancak muvazaalı olarak alt işverenler işçi imiş gibi gösterildiğini, iş sözleşmesinin feshi üzerine açılan işe iade davasının kabul edildiğini, kararın kesinleşmesine rağmen davalının davacıyı işe başlatmadığını, kıdem ve ihbar tazminatının, yıllık izin ücretinin ödendiğini ancak 2001 yılından önceki çalışmalarının dikkate alınmadığını iddia ederek fark kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ve yıllık izin ücretinin davalıdan tahsilini istemiştir.

Davalı vekili davacıya haklarının eksiksiz ödendiğini savunarak davanın reddini talep etmiştir.

Mahkemece toplanan delillere göre davanın kısmen kabulüne karar verilmiş, karar davalı vekilinin temyizi üzerine 9. Hukuk Dairesi'nin 02/10/2012 tarihli ilamı ile kısa kararın yasaya uygun olmaması nedeni ile sair temyiz itirazları incelenmeden bozulmuştur.

Mahkeme bozma kararına uymuş, bozma öncesi topladığı delillere göre yeniden davanın kısmen kabulü yönünde hüküm kurmuştur.

Davacı vekili davacının 05/08/1997 tarihinden itibaren davalı belediyenin işçisi olarak çalıştığını,

19/07/2001 tarihinden önceki hizmetlerinin dikkate alınmadığını iddia etmiştir.

Hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacının 05/08/1997-30/6/2001 tarihleri arasında 1359 günlük hizmetinin dikkate alınmadığı, davalı belediyenin 19/07/2001 tarihinden sonraki çalışmaları için davacıya kıdem tazminatı ödendiği belirtilerek 26,15TL giydirilmiş ücret ve TİS hükmüne göre 46 gün üzerinden fark kıdem tazminatı ile ihbar tazminatı ve yıllık izin ücreti hesap edilmiştir.

Öncelikle belirtmek gerekir ki, bilirkişinin raporunda incelediğini belirttiği Mahkemenin 2009/949 ve 2007/289 Esas sayılı dosyaları bu dosya da bulunmamaktadır. Bu dava dosyalarının getirtilmesi gerekmektedir.

Öte yandan bilirkişi davacının 05/08/1997-30/6/2001 tarihleri arasındaki hizmet süresi ilgili hesaplama yapmış ise de, davacının 5/8/1997-24/3/1998 tarihleri arasında çalıştığı işveren ... ...'ın davalı belediyeden ihale ile işe alan işverenlerden olup olmadığı, davalı ... ile bağlantısı saptanmamış olup bu konuda dosya içinde kayıt ve belge bulunmamaktadır. Sözü edilen bu eksiklik giderilmeli, davacının 05/08/1997-24/3/1998 tarihleri arasında çalıştığı süreden davalı belediyenin sorumlu tutulup tutulmayacağı tereddüde neden olmayacak şekilde tespit edilmelidir.

Davacı yararına 05/08/1997-30/6/2001 arası dönem için fark kıdem tazminatı ile diğer alacaklar hüküm altına alınmış ve davalının sadece 19/07/2001-31/12/2004 arasındaki çalışma süresi için kıdem tazminatı ödediği kabul edilmiş ise de, dosya arasında bulunan davalı ... tarafından tanzim edilen kimi evraktan belediyenin davacının 15/11/1998-30/6/2001 tarihleri arasındaki ... Ltd. şirketinde geçen çalışmasını da kabul edip buna göre hizmet süresini belirlediği, kıdem tazminatı ödediği ayrıca yıllık izin ücreti tahakkuk ettirildiği görülmektedir. Bu belgeler irdelenmeden 05/8/1997-30/6/2001 tarihleri arasındaki döneme ait hiç ödeme yapılmamış gibi hesaplama yoluna gidilmesi doğru olmamıştır.

İşe iade davasından sonraki süreçte veya geçersiz sayılan fesih tarihinde davacıya ihbar tazminatı ödenip ödenmediği araştırılmadan ihbar tazminatının hüküm altına alınması da hatalıdır.

Davacının dosya içinde bulunan belgelerden 2004 yılındaki son brüt ücretinin 15.545.250TL (şimdiki TL cinsinden 15,55 TL) olduğu anlaşılmaktadır. Davacının sendika üyesi olup olmadığı, işyerinde TİS uygulanıp uygulanmadığı dosya kapsamından anlaşılmadığı gibi bilirkişinin gerekçesiz ve denetime olanak vermeyecek şekilde davacının son bürüt ücretini 26,15TL alıp TİS'ne göre 46 gün üzerinden hesaplama yapması yerinde değildir.

Mahkemece yapılacak iş, bilirkişi raporunda sözü edilen mahkeme dosyalarını, işyerinde uygulanmakta olan isteki dönemini kapsayan TİS'lerini ve varsa sendika üye kayıt fişini dosya arasına almak, davacının 05/08/1997-24/3/1998 tarihleri arasında çalıştığı işverenin davalı ile bağlantısını saptamak, daha sonra davacının tüm hizmet süresine göre son bürüt giydirilmiş ücret üzerinden hak ettiği kıdem tazminatını ve ihbar tazminatını hesap etmek, davalı belediyenin yaptığı ödemeleri mahsup ederek varsa davalı yararına oluşan kazanılmış haklar ihlal edilmeden fark kıdem ve ihbar tazminatını hüküm altına almak olmalıdır.

Yıllık izin ücreti açısından ise davacının hangi döneme ait yıllık izin ücretini istediği konusunda HMK'nun 31.maddesine göre talebi açıklattırılmalı, davacı tarafın beyanına göre istek konusu döneme ait yıllık izinlerin kullanılıp kullanılmadığı araştırılmalı, bu hususta varsa davalı belediyedeki yıllık izin kullanım belgeleri ve sair evrak getirtilmeli, davacıya fesihle birlikte ödenen yıllık izin ücretinin hangi döneme ait olduğu belirlenmelidir.