Yargıtay 7. Hukuk Dairesi E.2013/19019 K.2014/609

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü: 1-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine,

2-Davacı vekili, müvekkilinin 16.02.2006 tarihinde davalı iş yerinde çalışmaya başladığını, 02.12.2011 tarihinde işten çıkarıldığını, en son aylık ücretinin brüt 5.786,51 TL olduğunu, bir kısım tazminatlarını içerir bordro imzalatılmak istenildiğini, ihbar tazminatını soran davacıya "biliyorsun biz ihbar tazminatı vermiyoruz" cevabının verildiği,

bunun üzerine eksik olan ödemeyi kabul etmeyen davacıya "imzalamazsan bunu da alamazsın" dendiğini, davacıya imzalatılan belgeye kendilerinin 31.10.2011 tarihini yazdıklarını,geriye dönük atılan bu tarihle davacıya ihbar önelinin kullandırıldığı kanaati oluşturulmaya çalışıldığını, bu belgenin aslında 02.12.2011 tarihinde düzenlendiğini ve gerçeği yansıtmadığını, keza davacıya 27 Ekim 2011 - 10 Kasım 2011 tarihleri arasında yıllık izin kullandırıldığını, davacının 10 Kasım 2011 - 02.12.2011 tarihleri arasında çalışmaya devam ettiğine dair bir çok delil bulunduğunu,

davacının tüm alacakları ödenmesine rağmen ihbar tazminatının ödenmediğini ileri sürerek ihbar tazminatının davalıdan tahsilini talep etmiştir.

Davalı vekili, davacının iş akdinin ihbar önellerine uyulmak suretiyle kıdem tazminatı ve diğer alacakları ödenerek feshedildiğini savunarak davanın reddini istemiştir.

Mahkemece toplanan kanıtlara göre davanın reddine karar verilmiştir.

Taraflar arasında ihbar önelleri ve ihbar tazminatı ödenip ödenmediği konularında uyuşmazlık söz konusudur.

İş sözleşmesi taraflara sürekli olarak borç yükleyen bir özel hukuk sözleşmesi olsa da, taraflardan herhangi birinin iş sözleşmesini bozmak için karşı tarafa yönelttiği irade açıklaması ile ilişkiyi sona erdirmesi mümkündür.

Fesih hakkı, iş sözleşmesini derhal veya belirli bir sürenin geçmesiyle ortadan kaldırabilme yetkisi veren bozucu yenilik doğuran ve karşı tarafa yöneltilmesi gereken bir haktır.

Maddede düzenlenen bildirimli fesih, belirsiz süreli iş sözleşmeleri için söz konusudur. Başka bir anlatımla belirli süreli iş sözleşmelerinde fesheden tarafın karşı tarafa bildirimde bulunarak önel tanıması gerekmez.

İşçinin belirli süreli iş sözleşmesiyle tam süreli, kısmi süreli ya da çağrı üzerine hatta takım sözleşmesiyle çalışması arasında, bildirim öneli tanınması gerekliliği yönünden bir fark bulunmamaktadır. Ancak deneme süreli iş sözleşmesinde karşı tarafa bildirim öneli tanınmasına gerek yoktur.

Fesih bildirimi bir yenilik doğuran hak niteliğini taşıdığından ve karşı tarafın hukuki alanını etkilediğinden açık ve belirgin biçimde yapılmalıdır. Yine aynı nedenle kural olarak şarta bağlı fesih bildirimi geçerli değildir. Fesih bildiriminde “fesih” sözcüğünün bulunması gerekmez. Fesih iradesini ortaya koyan ifadelerle eylemli olarak işe devam etmeme hali birleşirse bunun fesih anlamına geldiği kabul edilmelidir. Bazen fesih işverenin olumsuz bir eylemi şeklinde de ortaya çıkabilir. İşçinin işe alınmaması, otomatik geçiş kartına el konulması buna örnek olarak verilebilir. Dairemizce, işverenin tek taraflı olarak ücretsiz izin uygulamasına gitmesi halinde, bunu kabul etmeyen işçi yönünden uygulama, işverenin feshi olarak değerlendirilmektedir.

Mevsimlik ya da vizeli yönünden ise, askı süresinin bitiminde veya mevsim başlangıcında işçinin işe çağırılmaması, Dairemizce işverenin feshi olarak değerlendirilmektedir.

Fesih bildiriminin yazılı olarak yapılması, 4857 sayılı İş Kanununun 109. maddesinin bir sonucudur. Ancak yazılı şekil şartı, geçerlilik koşulu olmayıp ispat şartıdır.

Fesih bildirimi karşı tarafa ulaştığı anda sonuçlarını doğurur. Ulaşma, muhatabın hakimiyet alanına girdiği andır.

Bildirim sürelerine ilişkin 4857 sayılı İş Kanununun 17. maddesindeki kurallar nispi emredici niteliktedir. Taraflarca bildirim süreleri ortadan kaldırılamaz ya da azaltılamaz. Ancak, sürelerin sözleşme ile arttırılabileceği Kanunda düzenlenmiştir.

Bildirim önellerinin arttırılabileceği yasada belirtilmiş olmakla birlikte bir üst sınır öngörülmemiştir. Dairemiz tarafından, üst sınırı hakimin belirlemesi gerektiği kabul edilmektedir. Üst sınırın en çok ihbar ve kötüniyet tazminatlarının toplamı kadar olabileceği belirtilmelidir. İhbar tazminatı, belirsiz süreli iş sözleşmesini haklı bir nedeni olmaksızın ve usulüne uygun bildirim öneli tanımadan fesheden tarafın, karşı tarafa ödemesi gereken bir tazminattır.

Buna göre, öncelikle iş sözleşmesinin Kanunun 24 ve 25. madde yazılı olan nedenlere dayanmaksızın feshedilmiş olması ve Kanunun 17. maddesinde belirtilen şekilde usulüne uygun olarak ihbar öneli tanınmamış olması halinde ihbar tazminatı ödenmelidir. Yine haklı fesih nedenine rağmen işçi ya da işverenin 26. maddede öngörülen hak düşürücü süre içinde fesih yoluna gitmemeleri halinde sonraki fesihlerde karşı tarafa ihbar tazminatı ödeme yükümlülüğü doğar.

İhbar tazminatı iş sözleşmesini fesheden tarafın karşı tarafa ödemesi gereken bir tazminat olduğu için, iş sözleşmesini fesheden tarafın feshi haklı bir nedene dayansa dahi, ihbar tazminatına hak kazanması mümkün olmaz. Yine, işçinin 1475 sayılı yasanın 14. maddesi hükümleri uyarınca emeklilik, muvazzaf askerlik, evlilik gibi nedenlerle iş sözleşmesini feshetmesi durumunda ihbar tazminatı talep hakkı bulunmamaktadır. Anılan fesihlerde işveren de ihbar tazminatı talep edemez.

İhbar tazminatının miktarı “ bildirim süresine ait ücret ” olarak Kanunda belirlenmiştir. Buna göre ihbar tazminatı, yasadan doğan götürü tazminat olarak nitelendirilebilir.

Bu niteliği itibarıyla B.K. 125. maddesine göre 10 yıllık zamanaşımı süresine tabidir.İşçiye bildirim süresi içinde yeni iş arama izninin kullandırılmamış olması, tanınan ihbar önelinin geçersiz olduğu sonucunu doğurmaz. İhbar tazminatının hesabında Kanunun 32. maddesinde yazılı olan ücrete ek olarak işçiye sağlanmış para veya para ile ölçülebilir menfaatler de dikkate alınır. Ücret dışında kalan parasal hakların bir yılda yapılan ödemeler toplamının 365’ e bölünmesi suretiyle bir günlük ücrete eklenmesi gereken tutar belirlenir.

Somut olayda ise 05.10.2011 tarihli fesih bildiriminde iş sözleşmesinin 30.11.2011 tarihi itibariyle sona erdirileceği belirtilmiştir.

Davacıya 25.10.2011-10.11.2011 tarihleri arasında yıllık ücretli izin ile 18.11.2011-01.12.2011 tarihleri arasında 13 gün iş arama izni verildiği dosyadaki belgelerden anlaşılmaktadır.

4857 sayılı İş Kanunun 59.maddesinin 2.fıkrasına göre işveren tarafından iş sözleşmesinin feshedilmesi halinde 17 nci maddede belirtilen bildirim süresiyle, 27 nci madde gereğince işçiye verilmesi zorunlu yeni iş arama izinleri ve yıllık ücretli izin süreleri ile iç içe giremez.

Buna göre davacıya usulüne uygun ihbar öneli verildiğinden söz edilemez.

Mahkemece, davacının ihbar tazminatı isteğinin kabulüne karar verilmesi gerekirken yazılı gerekçe ile reddi hatalı olmuştur.

O halde davacı vekilinin bu yönü amaçlayan temyiz itirazı kabul edilmeli ve hüküm bu yönüyle bozulmalıdır.