Yargıtay 7. Hukuk Dairesi E.2013/20023 K.2013/14275

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

Davacı işçi, davalı işverence iş sözleşmesinin Ordu Mağazasındaki sürüm ve satış olanaklarının azalması piyasadaki genel durgunluk ve satış cirolarındaki düşme nedeniyle kadro fazlası oluştuğunu, kadro açığı bulunan Eskişehir ve Ankara mağazalarında görevlendirmeyi kabul etmemesi gerekçe gösterilerek feshedildiğini oysa gerçek nedenin TİS de yer alan işçi ücretlerine enflasyonun üzerinde % 14 zam yapmamak için sendikal nedenlerle feshedildiğini ileri sürerek feshin geçersizliği ile işe iadesine ve 2821 sayılı Sendikalar Kanunu’nun 31. maddesi uyarınca işe başlatmama tazminatı kabul edilmediği takdirde 8 aylık ücret tutarında işe başlatmama tazminatı ile boşta geçen süre ücretinin hüküm altına alınmasını istemiştir.

Davalı işveren, davacının iş sözleşmesinde Ankara Bölgesi satış mağazalarına çalışmayı kabul ettiğini, Ordu Mağazası ile Ankara, Eskişehir Mağazalarının da kurumsal olarak bu bölge kapsamında olduğunu, ekonomik nedenlerle kadro azaltıldığını davacının iş sözleşmesinin bu nedenle feshedildiğini, feshin sendikal nedene dayanmadığını belirterek davanın reddine karar verilmesi gerektiğini savunmuştur.

Mahkemece davacı işçinin iş sözleşmesinin sendikal nedenle feshedildiğinin, işverence gerçekleştirilen feshin geçerli nedene dayanmadığının dinlenen tanık beyanları ile de kanıtlanmış olması, ayrıca feshin son çare olması ilkesine de uyulmadığının anlaşıldığı gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiş ve işe başlatmama tazminatının 2821 sayılı Sendikalar Kanunun 31/6. maddesine göre davacının 1 yıllık brüt ücreti tutarında belirlenmesine karar verilmiştir.

Hüküm davalı vekili tarafından feshin geçerli nedene dayandığı ve sendikal nedenin ise davacı tarafından ispatlanamadığı nedenleri ile temyiz edilmiştir.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 20/2 maddesi uyarınca “feshin geçerli bir sebebe dayandığını ispat yükümlülüğü işverene aittir”. İşçi fesihte sebep gösterilmediği veya gösterilen sebebin geçerli olmadığı iddiasında bulunacaktır. İspat yükü ise işverendedir.İşçi, feshin başka bir sebebe dayandığını iddia etmesi durumunda, bu iddiasını ispatla yükümlüdür (m. 20/f.2). İşçinin feshin başka bir sebebe dayandığını iddia etmesi ve bunu ispatlaması, işverenin geçerli fesihle ispat yükünü ortadan kaldırmaz.

Gerek işverenin geçerli sebebin varlığı gerekse işverenin gösterdiği sebep dışında bir sebeple dayandığı ileri sürülmesi durumunda bu vakıalar bir hukuki işlem olmadığından takdiri delillerle ispatı mümkündür.

Feshin işletme, işyeri ve işin gerekleri nedenleri ile yapıldığı ileri sürüldüğünde, öncelikle bu konuda işverenin işletmesel kararı aranmalı, bağlı işveren kararında işgörme ediminde ifayı engelleyen, bir başka anlatımla istihdamı engelleyen durum araştırılmalı, işletmesel karar ile istihdam fazlalığının meydana gelip gelmediği, işverenin bu kararı tutarlı şekilde uygulayıp uygulamadığı(tutarlılık denetimi), işverenin fesihte keyfi davranıp davranmadığı(keyfilik denetimi) ve işletmesel karar sonucu feshin kaçınılmaz olup olmadığı(ölçülülük denetimi-feshin son çare olması ilkesi) açıklığa kavuşturulmalıdır.

İşletmesel kararın amacı ve içeriğini belirlemekte ... olan işveren, işletmesel kararı uygulamak için aldığı tedbirin feshi gerekli kıldığını, feshin geçerli nedeni olduğunu kanıtlamalıdır. İşletmesel kararın amacı ve içeriğini serbestçe belirleyen işveren, uygulamak için aldığı, geçerli neden teşkil eden ve ayrıca istihdam fazlası doğuran tedbire ilişkin kararı, sürekli ve kalıcı şekilde uygulamalıdır.

İşveren işletme, işyeri ve işin gerekleri nedeni ile aldığı fesih kararında, işyerinde istihdam fazlalığı meydana geldiğini ve feshin kaçınılmazlığını kanıtlamak zorundadır. İş sözleşmesinin feshiyle takip edilen amaca uygun daha hafif somut belirli tedbirlerin mevcut olup olma¬dığının değerlendirilmesi, işverenin tekelinde değildir. Bir bakıma feshin kaçınılmaz olup olmadığı yönünde, işletmesel kararın gerekliliği de denetlenmelidir.

Feshin kaçınılmazlığı ekonomik açıdan değil, teknik denetim kapsamında, bu kararın hukuka uygun olup olmadığı ve işçinin çalışma olanağını ortadan kaldırıp kaldırmadığı yönünde, kısaca feshin son çare olması ilkesi çerçevesinde yapılmalıdır.

İş ilişkisinde işletmesel kararla iş sözleşmesini fesheden işveren, Medeni Kanun’un 2. maddesi uyarınca, yönetim yetkisi kapsamındaki bu hakkını kullanırken, keyfi davranmamalı, işletmesel kararı alırken dürüst olmalıdır. Keyfilik denetiminde işverenin keyfi davrandığını işçi iddia ettiğinden, genel ispat kuralı gereği, işçi bu durumu kanıtlamalıdır.

Sendikal tazminat fesih tarihinde yürürlükte bulunan 2821 sayılı Sendikalar Kanununun 31 inci maddesinde düzenlenmiş, işçilerin işe alınmalarının, belli bir sendikaya girmeleri veya girmemeleri veya belli bir sendikadaki üyeliği korumaları veya üyelikten istifa etmeleri şartına bağlı tutulamayacağı ilk fıkrada hükme bağlanmıştır.

Sözü edilen maddenin üçüncü fıkrasında ise, işverenin, sendika üyesi olan işçilerle sendika üyesi olmayan işçiler veya ayrı sendikalara üye olan işçiler arasında, işin sevk ve dağıtımında, işçinin mesleki ilerlemesinde, işçinin ücret, ikramiye ve primlerinde, sosyal yardım ve disiplin hükümlerinde ve diğer hususlara ilişkin hükümlerin uygulanması veya çalıştırmaya son verilmesi bakımından herhangi bir ayırım yapamayacağı kuralı getirilmiştir.

Konuya dair bir başka güvence bahsi geçen maddenin beşinci fıkrasında öngörülmüş, işçilerin sendikaya üye olmaları veya olmamaları sebebiyle iş sözleşmelerinin feshedilemeyeceği, yine yasaya uygun sendikal faaliyetler sebebiyle işten çıkarılamayacakları ya da farklı uygulamaya tabi tutulamayacakları hükme bağlanmıştır.

İşverenin 2821 sayılı Sendikalar Kanununun 31 inci maddesinin üçüncü ve beşinci fıkralarına aykırı davranması halinde, işçinin bir yıldan az olmamak üzere sendikal tazminata hak kazanacağı hususu da Yasada ifadesini bulmuştur.

2821 sayılı Sendikalar Kanununun 31 inci maddesinde 4773 sayılı Yasa ile yapılan değişiklik sonrasında, işçinin iş sözleşmesinin sendika üyeliği ya da sendikal faaliyetleri sebebiyle feshedilmesi halinde, doğrudan sendikal tazminat talep hakkının olmadığı açıklanmış, 4857 sayılı İş Kanununun iş güvencesine dair hükümlerinin uygulanacağı kuralı getirilmiştir. Fesih dışında kalan sendikal nedene dayanan ayrımcılık hallerinde ise, işçinin doğrudan sendikal tazminat davası açma hakkı bulunmaktadır.

4773 sayılı Yasa ile sözü edilen maddeye eklenen yedinci fıkrada ise, iş güvencesi hükümlerinin uygulaması dışında kalan hallerde ve feshe bağlı tazminat istekleriyle sınırlı olmak üzere ispat yükünün işverene ait olduğu öngörülmüştür. Bu durumda sendikal nedenle fesih iddiasıyla açılan feshin geçersizliğinin tespiti ile işe iade davasında ispat yükü, önceden olduğu gibi işçi üzerindedir. Ancak, iş güvencesi hükümlerinden yararlanamayan bir işçinin açmış olduğu sendikal tazminat isteklerini içeren bir davada, aksinin ispatı işverene aittir.

Dairemizce, sendikal tazminat davalarında ispat yükünün işçide olduğu hallerde, işyerinde çalışan ve sendikaya üye olan işçilerin sayısı, hangi tarihlerde üye oldukları, üyelikten çekilen işçilerin olup olmadığı, işyerinde çalışmakta olan işçilerin bulunup bulunmadığı, aynı dönemde yetki prosedürünün işletilip işletilmediği, işyerinde önceki dönemlerde toplu iş sözleşmelerinin bağıtlanıp bağıtlanmadığı, yeni işçi alınıp alınmadığı ve alınmışsa yeni işçilerin sendikalı olup olmadığı gibi hususlarla, işverence ekonomik veya teknolojik nedenlere dayalı bir fesih yoluna gidilmesi durumunda teknik yönden bu durumun araştırılması gibi ölçütler belirlenmiştir.

Somut olayda dosya içeriğine göre fesih için geçerli bir nedenin varlığı davalı işverence kanıtlanmadığından mahkemece feshin geçersizliğine karar verilmiş olması isabetli olup davalının bu yöndeki temyiz temyiz itirazları yerinde değildir.

Ancak davacı feshin başka bir nedene, kısaca sendikal nedene dayandığını ve işverenin keyfi olarak bu nedenle feshettiğini iddia etmiş ve işe başlatmama tazminatının en az bir yılık ücret tutarında belirlenmesini istemiştir.

Feshin sendikal nedenle yapıldığına ilişkin davacı tanığı Tes-Kop İş Karadeniz Bölge yönetisinin beyanlarında dahi "işyerinde bütün çalışanların sendika üyesi olduğu, toplu iş sözleşmesinden yararlandığı, fesih gerekçesinin ücretlerin yüksek olması ve işverenin +enflasyon zammını uygulamak istemediği, %14 ten aşağı çekilmesini sendikadan istediği ancak kabul edilmemesi üzerine Türkiye çapında toplam 300 kişinin iş sözleşmelerinin feshedildiği şeklindeki beyanları haricinde sendikal nedene ilişkin hiçbir delil bulunmamaktadır.

Bu beyan davalı şirketin Türkiye geneli işçi potansiyeli düşünüldüğünde dikkate alınacak büyüklükte de olmadığından Feshin sendikal nedene dayandığı iddiası davacı tarafça kuşkuya yer vermeyecek biçimde ispat edilememiştir.

Bu durumda feshin sendikal nedene dayandığı gerekçesiyle işe başlatmama tazminatının davacının 1 yıllık ücreti oranında belirlenmesi doğru bulunmamıştır. Bu tazminatın davacı işçinin kıdemi ve fesih nedenine göre davacının 5 aylık ücreti tutarında belirlenmesi bu dosya içeriğine uygun düşecektir. 4857 sayılı İş Yasasının 20/3.maddesi uyarınca Dairemizce aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.