Yargıtay 7. Hukuk Dairesi E.2013/20043 K.2013/13355

Maddi Hata Talebinde Bulunan : ... vekili Av.... Karşı Taraf : ... vekili Av.... Birleşen Dava : Ankara 18.İş Mahkemesi 2012/743-2012/595 E.K. vekili Av.... Dava Türü : Alacak

YARGITAY İLAMI

Davacı ... adına Avukat ... ile davalılar ... adına Av.... Güzel ve davalı Gıda Tarım ve Hayvancılık Bakanlığı adına Av.... aralarındaki dava hakkında Ankara 10.İş Mahkemesinden verilen 28.12.2012 günlü ve 2011/105-2012/1399 sayılı kararı davalı Gıda Tarım ve Hayvancılık Bakanlığı'nın temyiz dilekçesi incelenerek Dairenin 04.03.2013 günlü ve 2013/4297-2136 sayılı kararı ile ONANMASINA karar verilmiştir. ... vekilince kararın maddi hataya dayandığı gerekçesiyle ortadan kaldırılması istenilmiş olmakla dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

1-Davalı ... Belediyesine yokluğunda verilen gerekçeli kararın 28.01.2013 tarihinde tebliğ edildiği ve kararı süresi içerisinde 04.02.2013 tarihinde temyiz ettiği ancak dilekçesinin temyiz incelemesinin yapıldığı tarihte karar verildikten sonra Dairemize ulaştığı, kanuni süresi içerisinde temyiz dilekçesi verildiğinden temyiz incelemesinin yapılması gerektiğini bildirmiştir.

Her ne kadar karar daha önce Dairemizce sadece davalı Gıda Tarım ve Hayvancılık Bakanlığı temyizi üzerine bu davalının temyiz sebepleriyle bağlı olunarak incelenmiş ve onanmış ise de, davalı ...'nin süresi içinde kararı temyiz ettiği ancak temyiz dilekçesinin Dairemize dosya incelendikten sonra ulaştığı anlaşılmakla, müteselsil sorumluluk hükümleri nedeniyle davalının temyiz sebeplerinden diğer davalının da faydalanacağı gözetildiğinde, maddi hataya dayalı davalı ...

Belediyesi’nin talebi değerlendirildiğinde Dairemizin 04.03.2013 tarihli 2013/4297 Esas, 2013/2136 Karar sayılı onama ilamı ortadan kaldırılarak her iki davalı yönünden işin esasının incelenmesine geçildi.

2-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre davalıların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine,

3-Davacı vekili, davacının en son ...'nda çalışmakta iken kadrosuzluk sebebiyle Tarım Bakanlığı'na devredildiğini, Belediye dönemindeki çalışmaları sırasında Toplu İş Sözleşmesi gereği ödenmeyen fazla çalışma ücreti, kamu ve işveren ikramiye alacağı, ilave tediye alacağı, kıdemli işçiliği teşvik primi, eksik ödenen ücret alacağı, ulaşım gideri alacağı, yakacak yardımı alacağı, ulusal bayram genel tatil alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalılar, davacının 20/04/2009 tarihli ve 130 sayılı Personel Hareket Onayı ile ... emrine ataması yapıldığını, daha sonra ise atamaları yapılan ...Belediye Başkanlığından ihtiyaç fazlası olarak belirlenen davacının 18/10/2010 tarihli ve 2847 sayılı Valilik Oluru ile Gıda, Tarım ve Hayvancılık Bakanlığı Ankara İl Müdürlüğü emrine atandığını, taleplerinin zamanaşımına uğradığını, fazla çalışma yapmasının söz konusu olmadığını, ulaşım bedeline ilişkin hükmün 2009-2011 yılları arası TİS'de ilave edildiğini, tüm alacakların ödendiğini beyanla davanın reddini talep etmişlerdir.

Mahkemece taraflar arasında, çalışma süreleri, davacının sendika üyesi olduğu, davacının TİS hükümlerinden yararlanacağı ve davacının yeni işveren Gıda Tarım ve Hayvancılık Bakanlığı'na devredildiği konusunda çekişme bulunmadığı, davalı Bakanlığın devralan işveren olarak davada talep edilen ve davalı ...'deki geçen hizmetlerden kaynaklı işçilik alacaklarından davalı ... ile birlikte müştereken ve müteselsilen sorumlu olduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Dosya arasında bulunan davalı ... Belediyesi ile yetkili sendika arasında imzalanan 85.maddeye göre 01.03.2009-28.02.2011 tarihlerini kapsayan Toplu İş Sözleşmesinin 51. maddesine göre;

“Ankara Büyük Şehir Belediyesi, EGO, ASKİ ve diğer belediyelerden, kıdem tazminatı almayı hak edecek şekilde naklen gelen işçilerin bu kurumlarda geçen çalışma süreleri esas alınmak üzere, işçilere hizmetleri toplamı:

5 yılını doldurmuş olanlara 15 günlük çıplak ücreti tutarında,

10 yılını doldurmuş olanlara 20 günlük çıplak ücreti tutarında,

15 yılını doldurmuş olanlara 25 günlük çıplak ücreti tutarında,

20 yılını doldurmuş olanlara 30 günlük çıplak ücreti tutarında,

25 yılını doldurmuş olanlara 35 günlük çıplak ücreti tutarında, kıdemli işçiliği teşvik primi ödenir. Örneğin; yıl içerisinde 5, 10, 15, 20 ve daha fazla hizmet yılını dolduranlar alacaktır. Diğerlerine yılları doldukça ödenecektir.

Sözleşmenin yürürlüğe girdiği tarihten evvel veya yürürlük süresi içinde 5 yıllık kıdemini dolduranlara bu sözleşme ile belirlenmiş günlük çıplak ücreti üzerinden teşvik primi ödenir. Ancak, sözleşmenin yürürlük süresi içinde 10 yıllık kıdemini dolduranlara sadece 10 yıllık teşvik primi ödenir.

Yukarıda (b),(c),(d),(e) fıkralarında da belirtilen sürelere ait kıdemli işçiliği teşvik primi almış olanlar (a) fıkrasında belirtilen haktan yararlanamazlar.” Düzenlemesini içermektedir.

Bilirkişi davacının 2004-2010 tarihleri arasında 6 yıllık işçi olduğunu belirterek kıdemli işçiliği teşvik alacağını 2010 tarihinde ücreti ve 6 yıllık kıdemini esas alarak 25 günlük ücret üzerinden alacağı hesaplamış ve mahkemece rapor doğrultusunda bu kalem alacağın kabulüne karar verilmiştir.

TİS 51.maddesine göre ancak yıl içerisinde 5, 10, 15, 20 ve daha fazla hizmet yılını dolduranlar bu haktan faydalanacaklardır. Diğerlerine yılları doldukça bu alacak ödenecektir.

5 yılını doldurmuş olanlara 15 günlük çıplak ücreti tutarında hizmet özendirme primi ödenecektir. Davacının 5 yıllık süresi 2009 tarihinde dolmaktadır. TİS 51.maddesine göre 15 gün üzerinden hesaplama yapılmalıdır.

Aynı döneme ilişkin TİS 72.maddesinde yıllık izin süreleri düzenlenmiştir. Buna göre;

“Hizmet süresi:

a) 1 yıldan 5 yıla kadar olanlara 23 iş günü,

b) 5 yıldan fazla 15 yıldan az olanlara 25 iş günü,

c) 10 yıldan fazla 15 yıldan az olanlara 27 iş günü,

d) 15 yıldan fazla 20 yıldan az olanlara 29 iş günü

e) 20 yıldan fazla 25 yıldan az olanlara 31 iş günü

f) 25 yıl ve daha fazla olanlara 35 iş günü” izin verilir veya ücret ödenir.

Bilirkişinin hesaplamayı yaparken hizmet özendirme primini düzenlemeyi içeren 51.maddeye göre değil, alacakla alakası bulunmayan 72.maddedeki süreler üzerinden hesapladığı açıkça anlaşılmaktadır. Davalının yargılama aşamasında rapora bu yöndeki itirazları ve ek rapor alınmasına rağmen talepleri karşılanmamıştır.

Diğer yandan bilirkişi TİS 51.maddesindeki 5, 10, 15, 20 yıllık kademelerin hangi tarihte dolduğuna dikkat etmeden, bu sürenin dolduğu yıldaki ücret üzerinden hesaplama yapmak yerine son ücret üzerinden alacağı hesaplamıştır.

Mahkemece yapılacak iş, bilirkişiden yeniden rapor alınarak TİS 51.maddesi doğrultusunda 5 yılın dolduğu tarih ve o tarihteki ücreti üzerinden hizmet özendirme primini hesaplamak ve değerlendirme yapmaktan ibarettir. Eksik inceleme ve hatalı değerlendirmeyle hüküm kurulması hatalıdır.

4-Bilirkişi davacının ulaşım gideri olarak zamanaşımı doğrultusunda 2006 yılından itibaren her yıl için 120 bilet üzerinden bilet (ulaşım) bedeli hesaplamıştır.

Davalı ... Belediyesi ile yetkili sendika arasında imzalanan 85.maddeye göre 01.03.2009-28.02.2011 tarihlerini kapsayan Toplu İş sözleşmesinin 59. maddesine göre;

“İşçiler ve bakmakla yükümlü oldukları eş ve çocukları, Belediye otobüslerden ücretsiz olarak yararlanır. İşveren, işçilere her ay 120 biletlik toplu taşım kartı ya da bunun nakdi tutarını net olarak verir.”

Davacının ...Belediyesine devredilmeden önce tabi olduğu Hasanoğlan Belediyesi ile sendika arasındaki 2004-2010 tarihleri arasında yürürlükte bulunan TİS 53 ve 54. maddelerine göre;

“İşçilere, işverene ait otobüslerde ücretsiz seyahat etmelerini sağlayacak birer paso verilir, (verilmemesi halinde işçiler bu haklardan ücretsiz olarak yararlanır.)” düzenlemesi mevcuttur.

İşçilere aylık 120 bilet parası verilmesine ilişkin düzenleme sadece 2009-2011 dönemini kapsayan ...Belediyesi ile sendika arasındaki TİS’de mevcuttur. Hasanoğlan Belediyesi ile sendika arasındaki 2004-2010 tarihlerini kapsayan TİS’de ücretsiz yararlanma hakkının olduğu belirtilmiş ve karşılığında bilet verileceği düzenlenmemiştir. Bu nedenle önceki dönem için bilet bedeli talep edilemez. Kaldı ki davacı 2004-2010 yıllarındaki TİS e rağmen bedeli karşılığı yararlandırıldığını da ispatlayama- mıştır. Diğer yandan bilirkişinin 2009 yılında yürürlüğe giren 120 bilet bedelini açık bir hüküm bulunmamasına rağmen 2006-2009 yılları arasında da 120 bilet ödeneceği şeklindeki kabul ve uygulaması da isabetsizdir.

5-Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir.

Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda, ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.

Somut olayda, davalı bir kamu kuruluşu olan belediyedir. İşverenin bu niteliği gereği işyerindeki gerek normal çalışma saatleri, gerekse de fazla çalışma saatlerinin işyerinde kayıt altına alınması gerekir. Bu nedenle fazla çalışma, hafta tatili, genel tatil ve gece çalışmasının sadece soyut tanık ifadeleri ile hüküm altına alınması doğru değildir.

Davalı işyeri resmi kurum olup davacının normalde saat 17:00'a kadar çalıştığı beyan edilmesine rağmen davacının her hafta 3 gün saat 19:00'a kadar yoğun çalışmasını ve fazla mesai yapmasını gerektiren ne gibi bir durum olduğu, hangi talimat doğrultusunda bu şekilde çalışma yapıldığı somut olarak ortaya konulmadan soyut gerekçelerle fazla çalışma alacağına hükmedilmesi doğru olmamıştır.

6-Somut olayda dosyada işyerinde yapılan çalışma günlerine ilişkin aylık puantaj kayıtları bulunmaktadır. Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda davalı işverenlikçe düzenlenen aylık puantaj kayıtları davacının imzasını taşımadığından davacı tanıklarının beyanlarına göre hesaplama yapılmıştır.

Davalı işyeri resmi bir kurum olan belediyeye ait olup puantaj kayıtlarının imzasız olması sözkonusu puantaj kayıtlarını geçersiz kılmaz. Kaldı ki delillerin bu yöndeki takdiri bilirkişiye değil mahkemeye aittir. Bilirkişi alternatif hesaplamayla puantaja itibar edilmesi veya edilmemesi ihtimallerine göre hesaplamayı gösterebilir. Bilirkişinin mahkeme hakimi yerine delil takdiri yapması, puantaj kayıtlarına itibar etmemesi yetki sınırlarının aşılması niteliğindedir.

HUMK'nun 290. maddesi uyarınca resmi belge olan puantaj kaydının aksinin aynı kuvvete haiz bir başka kayıt ve belgeyle kanıtlanması gerekir.

Mahkemece resmi bir kurum olan davalı ... yetkililerince onaylanmış ve düzenli tutulmuş puantaj kayıtları değerlendirilerek ulusal bayram genel tatil talebi hakkında bir karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ve hatalı değerlendirme ile yazılı şekilde karar verilmesi hatalıdır.

7-Davalı ... vekili dava konusu alacakların ödendiğini savunduğundan, ödemeye ilişkin toplu tahakkuk belgeleri sunulduğundan Belediyeye müzekkere yazılarak varsa bu alacakların davacıya ödendiğini gösteren banka kayıtlarının istenmesi gerekirken eksik incelemeyle karar verilmesi de yerinde değildir.