Yargıtay 7. Hukuk Dairesi E.2013/20432 K.2013/17376

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davalı ... Elek.Dağ.A.Ş. tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

1-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre davalı ... Elek.Dağ.A.Ş.'nin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine.

2-Davacı vekili, asıl işveren konumundaki davalı işyerinde çalışmakta iken iş akdinin 08.11.2011 tarihinde feshedilidğini, alt işverenin ise dava dışı ... İnşaat San. ve Tic. Ltd. Şt. olduğunu iddia ederek kıdem ve ihbar tazminatı ile yıllık izin ücreti alacaklarının tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili, husumet itirazında bulunduklarını, müvekkili kurum ile davacı arasında imzalanan herhangi bir iş akdinin olmadığını, davacını taleplerinin zaman aşımına uğradığını, davacının dava dışı ... İnş. Taah. Tic. San. Ltd. Şti. elemanı olduğunu, dava dışı şirket ile müvekkili kurum arasında asıl- alt işveren ilişkisinin bulunmadığını, belirterek davanın reddini istemiştir

Mahkemece, davacının davalı işyerinde çalışmakta iken, 08.11.2011 tarihinde iş akdinin haksız olarak feshedildiği gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Taraflar arasındaki temel uyuşmazlık, davacının alt işveren konumunda dava dışı ... İnş. Taah. Tic. ve

2013/20432-2013/17376 S.2

San. Ltd.Şti.’ de çalışmasının 08.11.2011 tarihinde sona erip ermediği, dolayısı ile feshe bağlı kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ve yıllık izin ücreti alacak hakkının doğup doğmadığı noktasında toplanmaktadır.

4857 sayılı İş Kanununun 2 nci maddesinde, işveren bir iş sözleşmesine dayanarak işçi çalıştıran gerçek veya tüzel kişi ya da tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşlar olarak açıklanmıştır. O halde asıl işveren alt işveren ilişkisinden söz edilebilmesi için öncelikle mal veya hizmetin üretildiği işyeri bulunan bir işverenin ve aynı işyerinde iş alan ikinci bir işverenin varlığı gerekir ki asıl işveren alt işveren ilişkisinden söz edilebilsin. Alt işverenin başlangıçta bir işyerinin olması şart değildir. Alt işveren, işveren sıfatını ilk defa asıl işverenden aldığı iş ve bu işin görüldüğü işyeri nedeniyle kazanmış olabilir.

İşyerinin tamamının veya bir bölümünün hukukî bir işleme dayalı olarak başka birine devri işyeri devri olarak tanımlanabilir. 4857 sayılı Kanunun 6 ncı maddesinde, işyerinin bir bütün olarak veya bir bölümünün hukukî bir işleme dayalı olarak başkasına devri halinde mevcut iş sözleşmelerinin devralana geçeceği düzenlenmiştir. Bu anlatıma göre, alt işverence asıl işverenden alınan iş kapsamında faaliyetini yürüttüğü işyerinin tamamen başka bir işverene devri 4857 sayılı İş Kanununun 6 ncı maddesi kapsamında işyeri devri niteliğindedir.

Süresi sona eren alt işverenle yeni ihaleyi alan alt işveren arasında açık biçimde işyeri devrini öngören bir sözleşme yapılması da imkân dahilindedir. Alt işverenin değişmesine rağmen yeni alt işveren nezdinde işyerinde çalışmaya devam edecek olan işçilerin belirlendiği hallerde, sözü edilen işçiler bakımından iş sözleşmelerinin devralan işveren geçtiği tartışmasızdır. Ancak yeni alt işverende çalışacak olan işçiler arasında gösterilmeyen ve süresi sona eren alt işveren tarafından başka bir işyerinde çalıştırılmak üzere bildirimde bulunulmayan işçilerin iş sözleşmelerinin devreden alt işveren tarafından feshedildiğini kabul etmek gerekir.

Alt işverenin asıl işverenle akdettiği çalışma süresinin sonunda veya süresinden önce alt işverenin, ilişkinin sonlandırılması nedenine dayalı olarak tüm işçilerine başka işyeri göstererek işyerinden ayrılması, ardından işin asıl işveren tarafından başka bir alt işverene verilmesi örneğinde alt işverenler arasında hukukî bir ilişki bulunmamaktadır. Hukukî ilişki, alt işverenler ile asıl işveren arasında gerçekleştiğinden belirtilen durum alt işverenler arasında işyeri devri olarak değerlendirilemez.

2013/20432-2013/17376 S.3

Alt işverenlerin değişmesi en yaygın biçimde, süresi sona eren alt işverenin işyerinden ayrılması ve işçilerin yeni alt işveren nezdinde çalışmaya devam etmeleri şeklinde gerçekleşmektedir. Bu eylemli durumun işyeri devri niteliğinde olup olmadığının tespiti ile hukukî sonuçlarının belirlenmesi önemlidir.

Alt işverenlerin değişiminde olması gereken, süresi sona eren alt işverenin işyerinden ayrılması anında işçilerini de beraberinde başka işyerlerine götürmesi veya iş sözleşmelerinin sona erdirilmesidir. Bunun tersine alt işveren işçilerinin alt işverenin işyerinden ayrılmasına rağmen yeni alt işveren yanında aynı şekilde çalışmayı sürdürmeleri halinde, alt işverenler arasında İş Kanununun 6 ncı maddesi anlamında bir işyeri devrinin kabulü gerekir.

Bu durumda yeni alt işverenin, devam eden hizmet akitlerini de devraldığı aynı maddede hükme bağlanmıştır.

Somut olayda; davalı .... ile dava dışı ... İnş. Taah. Tic. ve san. Ltd.Şt. arasında asıl–alt işveren ilişkisi olduğu, davacının 08.11.2011 tarihine kadar asıl işverenin işyerinde alt işveren işçisi olarak çalıştığı tartışmasızdır. Davacının...Güvenlik Kurumundan getirtilen hizmet kayıtlarına göre 08.11.2011 tarihinde 10988113 no. ile işlem gören işyeri olan ... İnş. Taah. Tic. ve San. Ltd. Şti. çıkışından sonra 09.11.2011 tarihinde 1079797 no.lu yine ... İnş. Taah. Tic. ve San. Ltd. Şti. ‘ne ait işyerine girişi ve burada çalışmaya devam ettiği görünmektedir.

Bu durumda feshe bağlı alacaklar olan kıdem,ihbar tazminatı ve yıllık izin ücreti alacaklarını talep hakkının doğup doğmadığını belirlemek için, 09.11.2011’de girişi görünen işyerinin alt işveren ... İnş. Taah. Tic. ve san.

Ltd.Şt.’ ne ait başka işyeri olup olmadığı, dava dışı alt işverende çalışmasına devam edip etmediği belirlenip, çalışmaya devam etmediğinin anlaşılması durumunda 08.11.2011’de fesih söz konusu olacağından şimdiki gibi; çalışmasına 08.11.2011’den sonra alt işveren ... İnş. Taah.

Tic. ve San.Ltd.Şt. nezdinde devam etmişse ve halen dava tarihi itibari ile devam ediyorsa feshe bağlı alacaklar olan kıdem, ihbar tazminatı ve yıllık izin ücreti alacakları yönünden davanın reddine karar vermek; dava tarihinden önce iş akdinin feshedildiğinin anlaşılması durumunda ise davalı ....’nin asıl işveren olarak kendi nezdindeki dönemi kapsayan şartları oluşmuş ise kıdem tazminatı alacağından sorumlu olacağı kabul edilerek çıkacak sonuca göre bir karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ve ..../....

2013/20432-2013/17376 S.4

araştırma ile feshe bağlı alacaklar olan kıdem ve ihbar tazminatı ile yıllık izin ücreti isteklerinin kabulüne karar verilmiş olması hatalı olmuştur. O halde davalı ... Elek.Dağ.A.Ş. vekilinin bu yönlere ilişkin temyiz itirazları kabul edilmeli ve karar bozulmalıdır.