Yargıtay 7. Hukuk Dairesi E.2013/20591 K.2014/10265

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

1-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre, davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışındaki temyiz itirazlarının reddine,

Davacı, haksız olarak iş sözleşmesine son verildiğini belirterek tazminat ve işçilik alacaklarının istemiştir.

Davalı davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkemece davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Davacının iş akdinin kıdem ve ihbar tazminatı hakedecek şekilde sona erip ermediği, işçinin fazla çalışma ve ulusal bayram genel tatil çalışması yapıp yapmadığı ile fazla çalışma ve ulusal bayram genel tatil ücretinin hesabı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

4857 sayılı İş Kanununun 25 inci maddesinin (II) numaralı bendinin (g) alt bendinde, “işçinin işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü yahut bir ayda üç işgünü işine devam etmemesi” halinde, işverenin haklı fesih imkanının bulunduğu kurala bağlanmıştır.

İşverenin ücretli ya da ücretsiz olarak izin verdiği bir işçinin, izin süresince işyerine gitmesi beklenemeyeceğinden, bu durumda bir devamsızlıktan söz edilemez. Ancak yıllık izin zamanını belirlemek işverenin yönetim hakkı kapsamında olduğundan, işçinin kendiliğinden ayrılması söz konusu olamaz. İşçinin yıllık iznini kullandığını belirterek işyerine gelmemesi, işverence izinli sayılmadığı sürece devamsızlık halini oluşturur .

İşçinin işe devamsızlığı, her durumda işverene haklı fesih imkanı vermez. Devamsızlığın haklı bir nedene dayanması halinde, işverenin derhal ve haklı nedenle fesih imkanı bulunmamaktadır . İşçinin hastalığı, aile fertlerinden birinin ya da yakınlarının ölümü veya hastalığı, işçinin tanıklık ve bilirkişilik yapması gibi haller, işe devamsızlığı haklı kılan nedenlerdir. Mazeretin ispatı noktasında, sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadığı sürece özel sağlık kuruluşlarından alınan raporlara da değer verilmelidir.

Devamsızlık süresi, ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü ya da bir ayda üç işgünü olmadıkça, işverenin haklı fesih imkanı yoktur. Belirtilen işgünlerinde hiç çalışmamış olunması gerekir. Devamsızlık saatlerinin toplanması suretiyle belli bir gün sayısına ulaşılmasıyla işverenin haklı fesih imkanı doğmaz.

Devamsızlık, işçinin işine devam etmemesi halidir. İşyerine gittiği halde iş görme borcunu ifaya hiç başlamayan bir işçi devamsızlıkta bulunmuş sayılmamalıdır.

Somut olayda, davacı Temmuz 2011 tarihinde doğum yaptığını, doğumdan sonra işe başladıktan sonra çalışamadığı gerekçe gösterilerek 15 gün izin kullandırıldığını ve daha sonra da iş akdinin feshedildiğini, işverene 04.10.2011 tarihinde gönderdiği ihtara rağmen yasal haklarının ödenmediğini açıklamıştır. Davacı 4.10.2011 tarihli ihtarname ile “ … iş yerinde 2007 yılı mayıs ayından bu yana çalışmaktaydım. Temmuz 2011 de doğum yaptım.

Doğum izninden sonra 12,09,2011 tarihinde işe başladım. İşveren çalışamadığımı gerekçe gösterip 15 gün yıllık izin kullandırdı. Daha sonra çalışamadığı gerekçe göstererek beni işten çıkardı. Açıkladığım nedenlerle işveren tarafından iş akdinin feshedildiğini bildirir , yasal haklarımın tarafıma ödenmesini talep ederim..” demiştir. Buna karşılık işveren cevabi ihtarnamesi ile “….

12.09.2011 tarihinde doğum raporunuz bitliği gün işyerimize gelip bebeğinizin küçük olduğu için durmadığını bu yüzden yıllık izninizi kullanmak istediğinizi söyleyerek 14 09.2011 tarihinde 15 günlük yıllık izne çıktınız.Yıllık izin bitiminiz sonrasında devamsızlık yaparak işe gelmediniz.Sizi arayıp neden gelmediğiniz sorulduğunda "çocuğunuzu bırakamayacağınızı ve bu yüzden çıkış almaya geleceğinizi" söylediğiniz halde işyerine gelmemekle birlikte ;04.10.2011 tarihinde noterden çekmiş olduğunuz ihtarnamede işten çıkartıldığınızı beyan etmektesiniz.Bu iddianız tamamen asılsız olup halen çalışanımız olarak gözükmektesiniz.Bu ihtarnamenin

tarafınıza tebliğinden itibaren 12.10.2011 tarihine kadar işbaşı yapmanızı ve görevinize devam etmenizi aksi takdirde ;İş akdinizin İş Kanununun eylemine uyan 17. ve 25. Maddelerine göre fesih edileceğini ihtaren bildiririz…” diyerek davacının devamsızlık yaptığını belirtmiştir. En son davalı işveren 14.10.2011 tarihli ihtarnamesi ile davacının iş sözleşmesini devamsızlık sebebi ile iş kanunu 25/II-g uyarınca feshetmiştir.

Dosyaya 4-14 Ekim tarihleri arasında davacının işe gelmediğine dair devamsızlık tutanakları sunulmuş ise de, devamsızlık tutanakları altındaki imzaların kime ait olduğu belli değildir.

O halde mahkemece yapılması gereken devamsızlık tutanakları altındaki imzaların kime ait olduğu işverene açıklatılıp, şayet duruşmada dinlenen davacı tanıkları tarafından imzalanmış ise tanıklara tutanak içeriklerinin doğrulayıp doğrulmadıkları sorulmak sureti ile sonuca gidilmesi gerekirken, eksik inceleme ile araştırma ile yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olmuştur.

3-Fazla mesai ve ulusal bayram genel tatil çalışması yaptığını ispat yükü işçiye, çalışma olgusunun ispatlanması halinde ücretlerinin ödendiğini ispat yükü ise işverene düşmektedir. Fazla çalışmanın ve ulusal bayram genel tatil çalışmasın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların tanık beyanlarıyla sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalarda bu noktada gözönüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ve ulusal bayram genel tatil çalışması ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma ve ulusal bayram genel tatil çalışması alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille söz konusu olabilir.

Buna karşın, bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda dahi, işçinin geçerli bir yazılı belge ile bordroda yazılı olandan daha fazla çalışmayı yazılı delille kanıtlaması gerekir.

İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda da ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma ve ulusal bayram genel tatil çalışması yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır

Somut olayda mahkemece tanık beyanlarına itibar edilerek davacının fazla mesai ve milli bayramlarda çalışma yaptığı kabul edilmiştir. Seri olarak açılan dosyalarda ve dairemizden emsal geçen dosyalarda işe giriş çıkış saatlerini gösteren kart okuma çizelgeleri sunulmuştur.

Her ne kader bilirkişi davalı tanık beyanlarına göre dahi normal mesai saatleri dışında fazla çalışma olmasına rağmen bu çizelgelerde bu çalışmaların gösterilmemiş olması ve çizelgelerde davacının imzasının olmaması nedenleriyle bu kayıtlara itibar etmemişse de, söz konusu kayıtlarda normal mesai saatlerinden daha sonraki saatlerde işyerinden çıkışları gösteren kayıtlar da mevcuttur.

İşyerinde giriş çıkışların kart sisteminde olması nedeniyle davacının kayıtlarda imzasının olmaması da doğaldır. Yapılacak iş; söz konusu işyerine giriş çıkış kayıtlarını içeren çizelgelere göre davacının fazla mesai ve ulusal bayram ve genel tatil alacaklarını hesaplattırmak, fazla mesai ve ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacağına hak kazanıp kazanmadığını tekrar değerlendirmektir.

Mahkemece bu hususlar yerine getirilmeksizin eksik inceleme ile hüküm kurulması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.