Yargıtay 7. Hukuk Dairesi E.2013/20885 K.2014/5744

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

Davacı, yüklenici firma T..

Yapılar Şirketi aracılığı ile davalı EÜAŞ bünyesinde işçi olarak çalıştığını, söz konusu firma ile EÜAŞ arasındaki ilişkinin hizmet alımı olarak adlandırılmakla birlikte, bu ilişkiye dayanak olan ihale kanunun 4. maddesindeki hizmet olarak tanımlanan hiçbir faaliyet yürütülmediğini, fiilen yürütülen faaliyetin tamamen yüklenici firmaların davalı tarafa işçi temin edilmesinden ibaret olduğunu , davalının sadece yüklenici firmaya işçi istihdamı yaptırdığı,

davalı ile yüklenici firma arasında ki ilişkinin asıl-alt işveren ilişkisinin unsurlarını içermediğini ve ilişkinin muvazaaya dayanmakta olduğunu öne sürerek davacının işvereninin en başından itibaren davalı şirket olduğunun tespitine, eşit davranma ilkesi gereği eksik ödenen ve hiç ödenmeyen maaş, ikramiye, fazla mesai, sosyal haklar ve benzeri ücretlerin tahsili talebiyle dava açmıştır.

Davalı ise ; davacının kendi çalışanları olmadığını, bakım onarım ve temizlik hizmet alımı işinin yürtülmesi amacıyla açılan ihaleyi alan T.. Yapılar Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti. çalışanı olup davacının çalıştığı şirketin yürüttüğü işin davalı şirketin asli işleri içinde yer almadığını ,yüklenici firma ile aralarındaki ilişkinin muvazaalı olmadığını öne sürerek davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir.

Taraflar arasındaki temel uyuşmazlık, asıl işveren -alt işveren ilişkisinin muvazaaya dayanıp dayanmadığı ve bunun işçilik haklarına etkileri noktasında toplanmaktadır.

Alt işveren; bir iş yerinde yürütülen mal ve hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde veya yardımcı işlerde, işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren alanlarda iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini, sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren olarak tanımlanabilir. Alt işverenin iş aldığı işveren ise asıl işveren olarak adlandırılabilir. Bu tanımlamalara göre asıl işveren - alt işveren ilişkisinin varlığından söz edebilmek için iki ayrı işverenin olması, mal veya hizmet üretimine dair bir işin varlığı, işçilerin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılması ve tarafların muvazaalı bir ilişki içine girmemeleri gerekmektedir.

Alt işverene yardımcı işin verilmesinde bir sınırlama olmasa da, asıl işin bir bölümünün teknolojik uzmanlık gerektirmesi zorunludur. 4857 sayılı İş Kanununun 2.nci maddesinde, asıl işveren alt işveren ilişkisinin sınırlandırılması yönünde yasa koyucunun amacından da yola çıkılarak, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilmesinde “işletmenin ve işin gereği” ile “teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” ölçütünün bir arada bulunması şarttır.

Yasanın 2.nci maddesinin altıncı ve yedinci fıkralarında “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” sözcüklerine yer verilmiş olması bu gerekliliği ortaya koymaktadır.

Alt İşverenlik Yönetmeliğinin 11.inci maddesinde de yukarıdaki anlatımlara paralel biçimde, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilebilmesi için “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektirmesi” şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerektiği belirtilmiştir.

İşverenler arasında muvazaalı biçimde asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulmasının önüne geçilmek amacıyla İş Kanununun 2.nci maddesinde bazı muvazaa kriterlerine yer verilmiştir. Muvazaa Borçlar Kanununda düzenlenmiş olup, tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla, kendi gerçek iradelerine uymayan, aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmesini arzu etmedikleri, görünüşte bir anlaşma olarak tanımlanabilir. Muvazaada, taraflar arasında üçüncü kişileri aldatma kastı bulunmakta ve sözleşmedeki gerçek amaç gizlenmektedir. Muvazaa genel ispat kuralları ile ispat edilebilir. Bundan başka İş Kanununun 2.nci maddesinin yedinci fıkrasında sözü edilen hususların, aksi kanıtlanabilen adi kanunî karineler olduğu kabul edilmelidir.

5538 sayılı Yasa ile İş Kanununun 2.nci maddesine bazı fıkralar eklenmiş ve kamu kurum ve kuruluşlarıyla sermayesinin yarısından fazlasının kamuya ait olan ortaklıklara dair ayrık durumlar düzenlenmiştir. Ancak, maddenin diğer hükümleri değişikliğe tabi tutulmadığından, asıl işveren alt işveren ilişkisinin unsurları ve muvazaa öğeleri değişmemiştir.

Yasal olarak verilmesi mümkün olmayan bir işin alt işverene bırakılması veya muvazaalı bir ilişki içine girilmesi halinde, işçilerin baştan itibaren asıl işverenin işçileri olarak işlem görecekleri 4857 sayılı Kanunun 2.nci maddesinin yedinci fıkrasında açık biçimde ifade edilmiştir. Kamu işverenleri bakımından farklı bir uygulamaya gidilmesi hukuken korunamaz.

Muvazaaya dayanan bir ilişkide işçi, gerçek işverenin işçisi olmakla kıdem ve unvanının dışında bir kadro karşılığı çalışması ve diğer işçilerle aynı ücreti talep edememesi, İş Kanununun 5.inci maddesinde öngörülen eşitlik ilkesine aykırılık oluşturur. Yine koşulların oluşmasına rağmen işçinin Toplu İş Sözleşmesinden yararlanamaması, Anayasal temeli olan sendikal hakları engelleyen bir durumdur.

İş Kanununun 3.üncü maddesinin ikinci fıkrası, 15.5.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5763 sayılı Yasanın 1.inci maddesiyle değiştirilmiş ve alt işverenin işyerini bildirim yükümü getirilmiştir. Alt işveren bu bildirimi asıl işverenle aralarında düzenlenmiş olan yazılı alt işverenlik sözleşmesi ve gerekli belgelerle birlikte yapmak durumundadır. Alt işverenlik sözleşmesi ilgili bölge müdürlüğü ile gerektiğinde iş müfettişleri tarafından incelenecek ve kurumca re’sen muvazaa araştırması yapılabilecektir.

Muvazaanın tespiti halinde bu yönde hazırlanan müfettiş raporu ilgililere bildirilir ve ilgililer altı iş günü içinde yetkili iş mahkemesine itiraz edebilirler. İtiraz üzerine verilen kararlar kesindir. İş Müfettişliği tarafından hazırlanan muvazaalı alt işverenlik ilişkisinin tespit edildiği rapora ilgililerin süresi içinde itiraz etmemesi ya da mahkemece muvazaalı işlemin varlığına dair hüküm kurulması halinde, alt işverenliğe dair tescil işlemi iptal edilir. Bu halde alt işveren işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçileri sayılır.

Asıl işveren alt işveren ilişkisi ve muvazaa konuları, 5763 sayılı Yasayla iş kanununda yapılan değişiklikler ve buna bağlı olarak çıkarılan Alt İşveren Yönetmeliğinin ardından farklı bir anlam kazanmıştır. Yönetmelikte “yazılı alt işverenlik sözleşmesi”nden söz edilmiş ve çeşitli tanımlara yer verilmiştir.

Alt İşveren Yönetmeliğinde;

1)İşyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde uzmanlık gerektirmeyen işlerin alt işverene verilmesini,

2)Daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile kurulan alt işverenlik ilişkisini,

3) Asıl işveren işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak hakları kısıtlanmak suretiyle çalıştırılmaya devam ettirilmesini,

4)Kamusal yükümlülüklerden kaçınmak veya işçilerin iş sözleşmesi, toplu iş sözleşmesi yahut çalışma mevzuatından kaynaklanan haklarını kısıtlamak ya da ortadan kaldırmak gibi tarafların gerçek iradelerini gizlemeye yönelik işlemleri, ihtiva eden sözleşmeler muvazaalı olarak açıklanmıştır.

Asıl işin bir bölümü alt işverene verilemese de kanunda özel hüküm bulunması hallerinde yardımcı iş olduğuna bakılmaksızın asıl işin bir kısmı alt işverene bırakılabilir. 4628 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu 15. Maddesine göre: “… g) (Ek: 9/7/2008-5784/5 md.) Elektrik enerjisi üretim, iletim ve dağıtım faaliyeti gösteren kamu tüzel kişileri, gerekli hallerde üretim, iletim ve dağıtım tesislerinin işletilmesi ve bakım onarım işlerini tabi oldukları ihale mevzuatı çerçevesinde hizmet alınması yoluyla yaptırabilirler.”

Somut olayda; mahkemece davalı EÜAŞ ile davacının işvereni olarak görünen T.. Yapılar Şirketi arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğu sonucuna varılarak hüküm oluşturulmuştur. Davalı EÜAŞ Afşin-Elbistan Termik Santrali Mekanik ve Elektrik -Elektronik bakım ve onarım işini T.. Yapları Şirketine vermiştir. Oysa ki ayrıntıları az yukarıda açıklanan hukuki ve fiili durum gözetildiğinde işyerinde asıl işveren olarak EÜAŞ ile birlikte alt işveren olarak T..

Yapılar Şirketi olarak iki ayrı işverenin bulunduğu, taraflar arasında mal veya hizmet üretimine ilişkin bir iş var olup davacı işçinin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırıldığı, davalı ile yüklenici firma arasında 4857 sayılı Yasa'nın 2.maddesinde düzenlenen muvazaa kriterlerinden hiçbirinin bulunmadığı, kaldı ki davalı ile yüklenici firma arasında muvazaa bulunduğuna dair İş Müfettişlerince hazırlanan rapora karşı davalı EÜAŞ tarafından açılan davada (Afşin 1.Asliye Hukuk(iş) Mahkemesi 2011/50 Esas- 2012/1187 Karar)dahi taraflar arasında muvazaa bulunmadığının mahkeme hükmü ile belirlendiği,

tüm bu anlatılan hususlara göre davalı ile yüklenici firma arasında ki ilişkinin asıl işveren -alt işveren ilişkisinin olduğu açıktır. Hal böyle olunca mahkemece davalı ile yüklenici firma arasında muvazaa ilişkisi bulunmadığından davanın reddine karar verilmesi gerekirken kabulüne karar verilmesi isabetsiz olup bozma nedenidir.