Yargıtay 7. Hukuk Dairesi E.2013/20908 K.2014/4617

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

1-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre davalı vekilinin aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine,

2-Davacı, iş akdini sağlık sorunlarını gerekçe göstererek haklı nedenle fesh etmesine rağmen kıdem tazminatı ile bazı işçilik alacaklarının ödenmediğini belirterek kıdem tazminatı ile diğer işçilik alacaklarını talep etmiştir.

Davalı, iş akdinin kıdem tazminatına hak kazanamayacak şekilde sona erdiğini, ayrıca davacı işçinin hak ve alacağı olmadığını öne sürerek davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Taraflar arasındaki uyuşmazlık, davacı işçinin iş akdini haklı olarak feshedip etmediği, kıdem tazminatı talep hakkının olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.

Uyuşmazlığın hukuki dayanakları 4857 sayılı Kanunun 120. maddesi uyarınca halen yürürlükte bulunan 1475 sayılı Kanunun 14. maddesi ile 4857 sayılı Kanunun 24/I-a maddesidir. Sözü edilen yasal düzenlemeler uyarınca, iş sözleşmesinin konusu olan işin yapılması işin niteliğinden doğan bir sebeple işçinin sağlığı ve yaşayışı için tehlikeli olması durumunda işçinin haklı nedenle iş akdini derhal feshetme hakkı doğacaktır. Bunun sonucu olarak da kıdem tazminatı istenebilecektir.

Davacı işçi iş akdini fesih gerekçesini sağlık sebeplerine dayandırmıştır. Mahkemece dava dosyasında fesihten çok önceki zamana ait olan 2005 ve 2006 yıllarına ait sağlık raporu ile tanık beyanları esas alınarak sonuca varılmış 4857 sayılı Kanunun 24/I-a maddesince davacının iş sözleşmesinin konusu olan işin yapılması, işin niteliğinden doğan bir sebeple işçinin sağlığı ve yaşayışı için tehlikeli olup olmadığına ilişkin bir araştırma yapılmamıştır.

Yapılacak iş; davacıya ait tüm tedavi evrakları ile varsa doktor raporları, diğer tıbbi bilgi ve belgeleri getirtmek dosya kapsamında bulunan 2005 ve 2006 tarihli sağlık raporları da eklenerek davacının yaptığı işin niteliği ve mahiyeti de açıklanmak suretiyle iş sözleşmesinin konusu olan işin yapılması işin niteliğinden doğan bir sebeple fesih tarihi itibariyla işçinin sağlığı ve yaşayışı için tehlikeli olup olmadığı hususu tereddüde yer vermeden ortaya konulacak şekilde sağlık raporu almak gelen raporun sonucuna ve de davacının fazla çalışma alacağı bulunup bulunmadığına göre hukuki durumu tayin ve takdir etmektir.

Mahkemece eksik araştırma ve inceleme ile kıdem tazminatı talebinin kabulüne karar verilmiş olması isabetsiz olmuştur.

3- Taraflar arasında uyuşmazlık konusu olan bir diğer nokta da, davacı işçinin fazla çalışma alacağı bulunup bulunmadığı noktasındadır.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir.

Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile kanıtlaması gerekir.

İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda, ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.Fazla çalışmanın belirlenmesinde, 4857 sayılı Yasanın 68.inci maddesi uyarınca ara dinlenme sürelerinin de dikkate alınması gerekir.

Fazla çalışmaların uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde Yargıtay’ca son yıllarda hakkaniyet indirimi yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır Ancak fazla çalışmanın tanık anlatımları yerine yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir. Yapılacak indirim, işçinin çalışma şekline ve işin düzenlenmesine ve hesaplanan fazla çalışma miktarına göre taktir edilmelidir. Hakkın özünü ortadan kaldıracak oranda bir indirime gidilmemelidir.

Somut olayda; davalı tarafından dosyaya bir kısım çalışma dönemlerini kapsayan davacı işçinin imzası taşıyan ve davacı işçi tarafından da sahteliği ileri sürülmeyen bordrolar sunulmuştur. Ayrıca bu imzalı bordrolara karşı davacı tarafından sahtelik iddiası ileri sürülmediği gibi davacının koyduğu her hangi bir ihtirazi kayıt ta saptanmamıştır.

Nitekim 2008 yılı 1,3,4,5,6,7,8,9,10,11 ve 12.aylar ,2009 ve 2010 yıllarının 1 ila 12 ayları da dahil olmak üzere tamamı ile 2011/2,3,5 ve 6. aylarına dair bordrolarda fazla çalışma tahakkuku yapılmış ve bordrolarda davacı tarafından ihtirazi kayıt konulmadan imzalanmıştır.

Bu halde davacı söz konusu aylara ilişkin olarak fazla çalışma yaptığını ve ücretini alamadığını eşdeğerde yazılı bir belge ile ispat etmek zorunda olup, dosya kapsamından davacının bu türlü bir ispat aracına rastlanmadığından davacının imzası taşıyan ve ihtirazi kaydı bulunmayan bu aylara yönelik fazla çalışma alacağı bulunduğu iddiasını ispat edemediği kabul edilmeli ve bu aylar fazla çalışma hesabında dışlanmalıdır.

Her ne kadar aynı gerekçe ile raporu hükme esas alınan bilirkişi 2011 yılı 1,2,3,4,5 ve 6.aylar ile davacının raporlu olduğunu belirttiği Temmuz ayını dışlayarak hesap yaptığını bildirmiş ise de aynı bilirkişinin davacı tarafından imzalan ve fazla çalışma tahakkuku bulunan 2008 yılı 1,3,4,5,6,7,8,9,10,11 ve 12.aylar, 2009 ve 2010 yıllarının 1 ila 12 aylarıda dahil olmak üzere bu dönemleri hesaplamada dışlamadığı anlaşılmaktadır.

O halde mahkemece yukarıda açıklanan dönemde davacının fazla çalışma alacağının bulunmadığının kabulü ile bu aylar dışlanmak suretiyle alınacak yeni bir ek bilirkişi raporu ile davacının fazla çalışma ücretinin belirlenmesi gerekirken davacının imzasını taşıyan ve ihtirazı kaydı da bulunmayan aylar içinde davacı lehine fazla çalışma ücreti hesap eden bilirkişi raporuna dayanarak hüküm kurulması isabetsiz olup kararın bu nedenle de bozulması gerekmiştir.