Yargıtay 7. Hukuk Dairesi E.2013/20945 K.2013/21159

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

1-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki temyiz itirazlarının reddine,

2-Davacı, davalının iş akdini haksız olarak feshettiğinden bahisle kıdem ve ihbar tazminatı ile bazı işçilik alacaklarının ödetilmesini istemiştir.

Davalı, davacının bir kısım arkadaşları ile birlikte hareket ederek işi bırakıp gittiğini, devamsızlık nedeniyle haklı olarak iş akdini feshettiklerini, hatta kendisi aleyhine işler yapıp ticari sırlarını açığa vurmakla tehdit edip şantaj yaptıklarını, bu nedenle haklarında Cumhuriyet Savcılığı'na suç duyurusunda bulunduğunu savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, davalı hakkında yapılan suç duyurusunda kovuşturma yapılmasına yer olmadığına karar verilmesi nedeniyle haklı fesih nedenini ispat edemediğinden bahisle davacının tüm taleplerinin kabulüne karar verilmiştir.

4857 Sayılı İş Kanununun 25'inci maddesinin (II) numaralı bendinin (g) alt bendinde, "işçinin işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü yahut bir ayda üç işgünü işine devam etmemesi" halinde, işverenin haklı fesih imkanının bulunduğu kurala bağlanmıştır. .../..

İşverenin ücretli ya da ücretsiz olarak izin verdiği bir işçinin, izin süresince işyerine gitmesi beklenemeyeceğinden, bu durumda bir devamsızlıktan söz edilemez. Ancak yıllık izin zamanını belirlemek işverenin yönetim hakkı kapsamında olduğundan, işçinin kendiliğinden ayrılması söz konusu olamaz. İşçinin yıllık iznini kullandığını belirterek işyerine gelmemesi, işverence izinli sayılmadığı sürece devamsızlık halini oluşturur.

İşçinin işe devamsızlığı, her durumda işverene haklı fesih imkanı vermez. Devamsızlığın haklı bir nedene dayanması halinde, işverenin derhal ve haklı nedenle fesih imkanı bulunmamaktadır. İşçinin hastalığı, aile fertlerinden birinin ya da yakınlarının ölümü veya hastalığı, işçinin tanıklık ve bilirkişilik yapması gibi haller, işe devamsızlığı haklı kılan nedenlerdir. Mazeretin ispatı noktasında, sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadığı sürece özel sağlık kuruluşlarından alınan raporlara da değer verilmelidir.

Devamsızlık süresi, ardı ardına ik işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü ya da bir ayda üç işgünü olmadıkça, işverenin haklı fesih imkanı yoktur. Belirtilen işgünlerinde hiç çalışmamış olunması gerekir. Devamsızlık saatlerinin toplanması suretiyle belli bir gün sayısına ulaşılmasıyla işverenin haklı fesih imkanı doğmaz.

Devamsızlık, işçinin işine devam etmemesi halidir. İşyerine gittiği halde iş görme borcunu ifaya hiç başlamayan bir işçi devamsızlıkta bulunmuş sayılmamalıdır. İşçinin yapmakla yükümlü olduğu ödevleri hatırlatıldığı halde yapmamakta ısrar etmesi ayrı bir fesih nedeni olup, bu durumda 4857 sayılı Yasanın 25/II-h maddesi uyarınca değerlendirme yapılmalıdır.

Maddede geçen "bir ay" ifadesi takvim ayını değil ilk devamsızlıktan sonra geçecek olan bir ayı ifade eder. İlk devamsızlığın yapıldığı gün ayın kaçıncı günüyse takip eden ayın aynı günü bir aylık süre sona erer. Son ayda ilk devamsızlığının gerçekleştiği günün bulunmaması halinde son ayın son günü bir aylık süre dolmuş olur. Sonraki devamsızlıklar ise takip eden aylık dönemler içinde değerlendirilir.

İşgünü, işçi bakımından çalışılması gereken gün olarak anlaşılmalıdır. İş sözleşmesinde, genel tatil günlerinde çalışılacağına dair bir kural mevcutsa, bu takdirde söz konusu günlerde çalışılmaması da işverene haklı fesih imkanı tanır.

İşyerinde Cumartesi günü iş günü ise belirtilen günde devamsızlık da diğer koşulların varlığı halinde haklı fesih nedenini oluşturabilir.

İş sözleşmesinin askıya alınması durumunda, işçinin çalışması gereken günde işe başlamaması da devamsızlık olarak değerlendirilmelidir. .../..

Somut olayda, davacının davalı işyerinde muhasebe ve insan kaynakları departmanında çalıştığı sabittir.

Davacının dosyadaki beyanında; davacı, işveren ... ile aralarında geçen konuşmayı kendisine aktararak işyeri çalışanlarından ...'ın kendisinin ve sekreter ...'ın işten çıkarılmalarını talep ettiğini, kendisinin de "asıl sorun yaratan ...'dır asıl onun çıkarılması gerekir benim ekibim iyi çalışıyor" demesi üzerine işverenin "o zaman hepiniz birlikte defolun" dediği yönündeki aktarımı sonrasında işyerini terk ettiklerini bildirmiştir.

Davacının, kendisine işveren tarafından söylenmiş bir söz ya da fesih iradesi olmaksızın diğer çalışanlarla birlikte hareket ederek işyerini terk ettiği ve böylece iş akdini eylemli olarak davacının feshettiğinin anlaşılması karşısında fesihten sonra ortaya çıkan tehdit ve şantaja ilişkin Cumhuriyet Savcılığı soruşturmasının sonucunu dikkate alarak, davalı işveren tarafından iş akdinin haksız nedenle feshedildiği gerekçesiyle, kıdem ve ihbar tazminatı talebinin yazılı şekilde kabulüne karar verilmesi hatalı olmuştur.

Ayrıca, dosyada dinlenilen tüm davacı tanıklarının, davalı aleyhine açılmış davalarının varlığı sebebiyle aralarında husumet olduğu açıktır. Buna rağmen, dosyada bulunan işyeri kayıtları ve diğer delillerle örtüşmeyen, başkaca belge ve beyanlarla desteklenmeyen davacı bilirkişi raporunun hükme esas alınması da isabetsiz olup bozma nedenidir. O halde davalı vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve karar bozulmalıdır.