Yargıtay 7. Hukuk Dairesi E.2013/21156 K.2013/14946

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

İş sözleşmesinin davalı işveren tarafından geçerli neden olmadan feshedildiğini belirten davacı işçi, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir.

Davalı işveren vekili, müvekkili şirketin ekonomik sıkıntıda olması ve Genel Müdürlükteki kadro fazlalığı ve personel yapılanması nedeniyle kadro azaltılmasına gittiğini, iş sözleşmesinin haklı ve geçerli bir nedenle feshedildiğini belirterek davanın reddini talep etmiştir.

Mahkemece, yasa ve uygulamaya göre davalı işverenin davacının iş akdini feshinde gerekçe gösterdiği gerekçe ile bağlı olduğu, yapılan incelemede davacının iş akdinin davalı işveren tarafından 03/05/2013 tarihli yazı cevabından da anlaşılacağı üzere personel planlaması sonucu hizmetine ihtiyaç duyulmadığı gerekçesi ile feshedildiği, davalı tanık anlatımlarına göre şirketin mali yapısının kötü olması gerekçesi ile son verildiğinin belirtildiği, savunmanında bu yönde olduğu, ancak yapılan incelemede iş akdinin feshinin gerekçesinin bu olmadığı, dolayısıyla davalının davacının iş akdinin feshindeki gerekçe ile savunmasının çelişkili olduğu, davacının iş akdinin feshinin yasa ve usule uygun olmadığı ve feshin geçersiz olduğu gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

4857 sayılı İş Kanununun 18.maddesinde işletmenin, işyerinin veya işin gerekleri kavramına yer verildiği halde, işletmesel karar kavramından sözedilmemiştir. İşveren amaç ve içeriğini belirlemekte serbest olduğu kararları, yönetim hakkı kapsamında alabilir. Geniş anlamda, işletme, işyeri ile ilgili ve işin düzenlenmesi konusunda, bu kapsamda işçinin iş sözleşmesinin feshi dahil olmak üzere işverenin aldığı her türlü kararlar, işletmesel karardır.

İşverenin, mevcut olan işçi sayısını fiilen mevcut olan iş ihtiyacına uyumlaştırmak için açıkça ifade etmediği kararları, “gizli, örtülü” işletmesel karar olarak nitelendirmektedir. Bu tür durumlarda, işletmesel kararın mevcudiyeti, iş sözleşmesinin feshi için gösterilen sebepten çıkarılır. Bir başka anlatımla, böyle hallerde, İş Kanununun 18'nci maddesi uyarınca işletmesel gereklere dayalı feshin söz konusu olabilmesi için varlığı şart olan açıkça işletmesel kararın mevcudiyetinin yerine, bir nevi işverence açıklanan işletme dışı sebep ikame edilmektedir.

İşverenin işyerinde işçi sayısını azaltma yönünde kendini zorunlu görmesine yol açan durumun, onun tarafından daha önce alınan hatalı bir karara dayanması, iş sözleşmesinin feshini İş Kanununun 18'nci maddesi anlamında geçersiz kılmaz. İş sözleşmesinin feshine yol açan işletmesel kararın yargı denetimine tabi olmaması, hatalı olarak alınan işletme kararları açısından da söz konusudur. Bir başka anlatımla, yargıç, işletmesel kararı denetleyemeyeceğinden onun hatalı olup olmadığını da denetlemeyecek; dolayısıyla işletme kararının hatalı olduğu gerekçesi ile feshin geçersizliğine kararı veremeyecektir.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 20/2 maddesinde açıkça, feshin geçerli nedenlere dayandığının ispat yükü davalı işverene verilmiştir. İşveren ispat yükünü yerine getirirken, öncelikle feshin biçimsel koşullarına uyduğunu, daha sonra, içerik yönünden fesih nedenlerinin geçerli (veya haklı) olduğunu kanıtlayacaktır. Bu kapsamda, işveren fesihle ilgili karar aldığını, bu kararın istihdam fazlası meydana getirdiğini, tutarlı şekilde

Feshin işletme, işyeri ve işin gerekleri nedenleri ile yapıldığı ileri sürüldüğünde, öncelikle bu konuda işverenin işletmesel kararı aranmalı, bağlı işveren kararında işgörme ediminde ifayı engelleyen, bir başka anlatımla istihdamı engelleyen durum araştırılmalı, işletmesel karar ile istihdam fazlalığının meydana gelip gelmediği, işverenin bu kararı tutarlı şekilde uygulayıp uygulamadığı(tutarlılık denetimi), işverenin fesihte keyfi davranıp davranmadığı(keyfilik denetimi) ve işletmesel karar sonucu feshin kaçınılmaz olup olmadığı(ölçülülük denetimi-feshin son çare olması ilkesi) açıklığa kavuşturulmalıdır. Dairemizin kararlılık kazanan uygulaması bu yöndedir.

İşletmesel kararın amacı ve içeriğini belirlemekte ... olan işveren, işletmesel kararı uygulamak için aldığı tedbirin feshi gerekli kıldığını, feshin geçerli nedeni olduğunu kanıtlamalıdır. İşletmesel kararın amacı ve içeriğini serbestçe belirleyen işveren, uygulamak için aldığı, geçerli neden teşkil eden ve ayrıca istihdam fazlası doğuran tedbire ilişkin kararı, sürekli ve kalıcı şekilde uygulamalıdır.

İşveren işletme, işyeri ve işin gerekleri nedeni ile aldığı fesih kararında, işyerinde istihdam fazlalığı meydana geldiğini ve feshin kaçınılmazlığını kanıtlamak zorundadır. İş sözleşmesinin feshiyle takip edilen amaca uygun daha hafif somut belirli tedbirlerin mevcut olup olmadığının değerlendirilmesi, işverenin tekelinde değildir. Bir bakıma feshin kaçınılmaz olup olmadığı yönünde, işletmesel kararın gerekliliği de denetlenmelidir.

Feshin kaçınılmazlığı ekonomik açıdan değil, teknik denetim kapsamında, bu kararın hukuka uygun olup olmadığı ve işçinin çalışma olanağını ortadan kaldırıp kaldırmadığı yönünde, kısaca feshin son çare olması ilkesi çerçevesinde yapılmalıdır.

İş ilişkisinde işletmesel kararla iş sözleşmesini fesheden işveren, Medeni Kanun’un 2. maddesi uyarınca, yönetim yetkisi kapsamındaki bu hakkını kullanırken, keyfi davranmamalı, işletmesel kararı alırken dürüst olmalıdır. Keyfilik denetiminde işverenin keyfi davrandığını işçi iddia ettiğinden, genel ispat kuralı gereği, işçi bu durumu kanıtlamalıdır.

Dosya içeriğine göre, davacının, 10/01/2004-03/05/2013 tarihleri arasında telefon santral operatörü olarak 9 yıl süreyle davalı işyerinde çalıştığı, iş sözleşmesinin şirketin genel müdürlüğünde yapılan personel planlaması sonucu hizmetine ihtiyaç duyulmadığı gerekçesiyle feshedildiği anlaşılmıştır.

Davalı işveren işletmesel karar ve eklerini sunmamıştır.

Mahkeme gerekçesinde her ne kadar fesih yazısı ile savunmada belirtilen fesih sebepleri çelişkili olduğundan bahsedilmiş davanın kabulüne karar verilmişse de fesih sebebinin aynı mahiyette olduğu anlaşılmış olup, mahkemece; belirtilen fesih nedeni doğrultusunda taraflarca bildirilen tüm deliller toplanıp ve gerekirse işyerinde insan kaynakları ile organizasyonel yapılanma konusunda uzman ve mali muşavir kişilerden oluşturulacak bilirkişi heyetine, davalı işveren şirket kayıtları üzerinde inceleme yetkisi verilerek,

istihdamı engelleyen ekonomik durum ve kadro yapılanması durumu araştırılmalı, işletmesel karar ile istihdam fazlalığının meydana gelip gelmediği, işverenin bu kararı tutarlı şekilde uygulayıp uygulamadığı ( tutarlılık denetimi), işverenin fesihte keyfi davranıp davranmadığı ( keyfilik denetimi) vae işletmesel karar sonucu feshin kaçınılmaz olup olmadığı(ölçülülük denetimi-feshin son çare olması ilkesi) açıklığa kavuşturulmalı, davacının şahsi dosyasındaki eğitim durumu ve görev tanımına göre başka bir birimde değerlendirilme olanağının bulunup bulunmadığı araştırılıp belirlenmeli,

davalı işyerine ait şubelerde dahil davacının unvanında yeni işçi alıp almadığı üzerinde durularak alındığının tespiti halinde iş sözleşmesinin 5/b.maddesinde öngörülen nakil hükümleri göz önünde bulundurularak davacıya başka yer/yerlerde çalışma teklifinin yapılmadığı gibi tempo ve çalışma disiplinine uyum gösteremeyeceğine dair delil de sunulmaması karşısında özellikle feshin son çare olarak uygulanıp uygulanmadığı eksiksiz tespit edilmeli ve tüm bunlardan sonra deliller yeniden değerlendirmeye tabi tutularak karar verilmesi gerekmektedir.

Bu nedenle mahkemece bu yön üzerinde durulmaksızın ve eksik araştırma sonucu davanın kabulüne karar verilmesi hatalıdır.