Yargıtay 7. Hukuk Dairesi E.2013/21703 K.2013/16435

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

1-Davacı vekili davacının davalıya ait işyerinde çalıştığını, başka bir kuruma nakledildiğini, davalı belediyede çalışırken yıllık izinlerini tam olarak kullanamadığını, fazla mesai yaptığını, hafta tatilleri ile milli bayram-genel tatil günlerinde çalıştığını, sosyal yardım ve ikramiye alacaklarının ödenmediğini iddia ederek yıllık izin ve bazı işçilik alacaklarının davalıdan tahsilini istemiştir.

Davalı vekili davacının iddialarının asılsız olduğunu, hak kazandığı tüm haklarının eksiksiz ödendiğini savunarak davanın reddini talep etmiştir.

Mahkemece yapılan yargılama sonucu toplanan delillere ve alınan bilirkişi raporuna göre davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Davacının yıllık izin ücreti talep edip edemeyeceği ihtilaflıdır.

6111 sayılı Yasanın 166. maddesinde “..belediyelerin (bağlı kuruluşları hariç) sürekli işçi kadrolarında çalışan ihtiyaç fazlası işçiler, Milli Eğitim Bakanlığı ve Emniyet Genel Müdürlüğünün taşra teşkilatındaki sürekli işçi kadroları ile sürekli işçi norm kadro dâhilinde olmak üzere ihtiyacı bulunan mahalli idarelere atanır.

...(5) Ataması tekemmül ettirilen işçiler, çalıştıkları kurumlarınca atama emirlerinin tebliğini İzleyen günden itibaren beş iş günü içinde yeni görevlerine başlamak zorundadırlar. Bu süre içinde yeni kurumunda işe başlamayan işçilerin atamaları iptal edilerek 22/5/2003 tarihli ve 4857 sayılı İş Kanununun 17 nci maddesine göre iş sözleşmeleri sona erdirilir.

(6) Devredilen işçilerin ücret ile diğer malî ve sosyal hakları; toplu iş sözleşmesi bulunan işçiler bakımından yenileri düzenleninceye kadar devir işleminden önce tabi oldukları toplu iş sözleşmesi hükümlerine göre, toplu iş sözleşmesi olmayan işçiler bakımından 2010 yılı Kasım ayında geçerli olan bireysel iş sözleşmesi hükümlerine göre belirlenir. Devre konu işçiler bakımından devir tarihinden önce doğmuş ve devir tarihinde ödenmesi gereken borçlardan devralan kurum sorumlu tutulamaz. Kıdem tazminatına ilişkin hükümler saklıdır.” hükmü yeralmaktadır.

4857 sayılı İş Kanununun 59. maddesinde, iş sözleşmesinin herhangi bir nedenle sona ermesi halinde, işçiye kullandırılmayan yıllık izin sürelerine ait ücretlerin son ücret üzerinden ödeneceği hükme bağlanmıştır. Yıllık izin hakkının ücrete dönüşmesi için iş sözleşmesinin feshi şarttır. Bu noktada, sözleşmenin sona erme şeklinin ve haklı nedene dayanıp dayanmadığının önemi bulunmamaktadır.

Davacının davalı ...'de çalışırken 6111 sayılı Yasanın 166.maddesine göre norm kadro fazlası işçi olarak tespit edilip Milli Eğitim Bakanlığı Gümüşhane İl Milli Eğitim Müdürlüğü'ne devredildiği ve Şiran İlçesinde İlçe Milli Eğitim Müdürlüğüne bağlı bir okulda görevlendirildiği anlaşılmakta olup bu hususta taraflar arasında ihtilaf bulunmamaktadır. Bu maddi ve hukuki olgu karşısında davacının iş sözlemesi devam ettiğine ve yıllık izin ücreti iş sözleşmesinin feshi ile muaccel hale geldiğine göre yıllık izin ücretinin reddi yerine kabulü hatalıdır.

2-Davacının fazla mesai ve milli bayram ve genel tatil çalışma ücreti uyuşmazlık konusudur.

Fazla mesai yaptığını, milli bayram ve genel tatil günlerinde çalıştığını iddia eden işçi iddiasını ispatla yükümlüdür.

İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda yer alan fazla mesai, milli bayram-genel tatil mesai ücreti ödemesinin yapıldığı varsayılır. Bordroda ilgili bölümünün boş olması ya da bordronun imza taşımaması halinde, fazla mesai yaptığını, işçi milli bayram ve genel tatil günlerinde çalışma yaptığını her türlü delille ispat edebilir.

Fazla mesai ve milli bayram-genel tatil günlerinde çalışıldığının ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları, yazılı delil niteliğindedir. Ancak, sözü edilen çalışmanın bu tür yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların dinletmiş oldukları tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşyerinde çalışma düzenini bilmeyen ve bilmesi mümkün olmayan tanıkların anlatımlarına değer verilemez.

Hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacı tanık anlatımına göre davacının 24 saat çalışıp 24 saat dinlendiği, fiili olarak 14 saat çalıştığı, haftalık ortalama 4 saat fazla mesai yaptığı, gün aşırı çalışma nedeni ile milli bayram ve genel tatil günlerinin yarısında çalıştığı kabul edilerek hesaplama yapılmıştır.

Davacı vekili davacının işe girdiği tarihten sonra ilk 5 yıl otelde çalıştığını daha sonra su tahsilat servisine geçerek burada çalışmaya devam ettiğini, otelde çalıştığı dönemde 08.00-22.00 saatleri arasında çalışarak fazla mesai yaptığını iddia etmiş, tahsilat servisinde çalıştığı dönemde fazla mesai yaptığına dair bir iddia ve beyanı olmamıştır.

Beyanı hesaplamalarda esas alınan davacı tanığı davacının otelde çalıştığı döneme ilişkin beyanda bulunmuş ve 24 saat çalışıp 24 saat dinlendiğini belirtmiştir. Davacı tanığının bu beyanı iddia ile örtüşmemektedir. Üstelik davaya karşı ileri sürülen zaman aşımı def'i nedeni ile davacının 07/05/2007 tarihinden önceki döneme ait fazla mesaisinin hesap edilmesi mümkün değildir. Bu durumda davacının fazla mesai yaptığını iddia ettiği dönem zaman aşımına uğrayan kısmın içinde kalmaktadır. Ayrıca dosya içinde bulunan davalı belediyeden gönderilen 18/11/2004 tarihli yazıda davacının su tahsilat bölümünde görevlendirildiği, imza defteri tutulduğu anlaşılmaktadır.

Davalı ...'nin kamu kurumu olması, tüm iş ve işlemlerinin kayıt altında tutulmasının gerekliliği karşısında öncelikle davalı işverenden istek dönemini kapsar şekilde puantajlar ve ücret bordroları ve gerekirse ödemelerin banka kanalı ile yapılması halinde banka hesap kayıtları getirtilmeli, davacının fazla mesai yapıp yapmadığı, milli bayram ve genel tatillerde çalışıp çalışmadığı kayden tespit edilmeli,başka bir anlatımla davalının tuttuğu kayıtlara göre ödenmesi gereken alacak varsa hüküm altına alınmalıdır. Aksi halde soyut ve iddia ile çelişen tanık anlatımına göre alacağın hüküm altına alınması mümkün olmadığından talepler reddedilmelidir.

Kabule göre de, davacı taraf davacının otelde 08.00-22.00 saatleri arasında çalıştığını iddia ve kabul ettiği halde talep aşılarak 24 saat çalıştığı esasına göre hesaplama yapılması doğru olmamıştır.

3-İlave tediye alacağı ihtilaflıdır.

HMK'nun 176 ve devamı maddelerinde düzenlenmiş olan ıslah müessesesi, mahkemeye yöneltilmesi gereken tek taraflı ve açık bir irade beyanı ile tarafların dilekçelerinde belirttikleri vakıaları, dava konusunu veya talep sonucunu değiştirebilmesi imkânını sağlamaktadır. İki taraf da duruşmada hazır iseler ıslah sözlü olarak yapılabilir. Usule ilişkin işlemlerin tamamen ya da kısmen ıslahı mümkündür. Ancak, her iki durumda da usulüne uygun açılmış bir davanın bulunması şarttır.

Başka bir anlatımla ıslah, açılmış bir davada taraflarca yapılmış usule ilişkin işlemlere yönelik olarak yapılmalıdır. Bu bağlamda, yargılaması devam eden bir dava içinde ıslah ile ikinci bir talepte bulunma olanağı bulunmamaktadır. Davacı isterse dava dilekçesini tamamen ıslah ederek dava konusunu değiştirebilirse de, yeni dava konusu önceki dava konusunun yerine geçer ve yine tek bir dava söz konusu olur.

Ancak, davacı peşin harç yanında başvuru harcını da yatırarak yeni bir talep de bulunması hallerinde ise bir ek dava olarak nitelendirilme hali olayımız dışındadır. Somut olayda davacı vekili dava dilekçesinde talep etmediği ilave tediye alacağını ilk kez ıslah dilekçesi vererek talep etmiştir.

Mahkemece istek hüküm altına alınmış ise de, dava tümden ıslah edilmediği gibi ıslah harcı ile birlikte başvuru harcı yatırılmadığından dilekçenin bir ek dava dilekçesi olarak kabulü de mümkün değildir. Bu nedenle bu alacak hakkında dava açma hakkı saklı kalmak kaydıyla ilave tediye alacağına ilişkin ıslah isteminin reddine karar vermek gerekirken bu alacak hakkında hüküm kurularak usulsüz ıslaha değer verilmiş olması isabetsiz olmuştur.

4-Kabule göre de;

Davacının hesaplamalara esas son yevmiyesi bilirkişi tarafından 51,06 TL olarak kabul edilmiş ise de, dosya içinde bulunan 2011 yılı Ekim ayı bodrosuna göre davacının yevmiyesi 48,75 TL'dir. Raporda davacının 2011 yılından önceki dönem yevmiyelerinin de neye göre saptandığı anlaşılamamaktadır. Mahkemece davacının son ay yevmiyesi ile ilgili bu farklılık üzerinde durulmamış ve son aylık ücretinin ve yevmiyesinin tereddüde neden olmayacak şekilde belirlenmemiş olması, ayrıca hesaplamalarda esas alınan geçmiş dönem yevmiyeleri açısından da geçmiş döneme ilişkin bordrolar getirtilerek bu miktarlara göre hesaplama yapılmamış olması hatalı olmuştur.

Yapılacak iş, yukarıda belirtilen hususlarda gerekli kayıt ve belgelerin getirtilmesinden sonra gerekirse ek hesap raporu alıp bir değerlendirmeye tabi tutularak çıkacak sonuca göre karar vermek olmalıdır.

O halde davalı vekilinin bu yönlere ilişkin temyiz itirazları kabul edilmeli ve karar bozulmalıdır.