Yargıtay 7. Hukuk Dairesi E.2013/22238 K.2013/16454

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

1-Dosyadaki yazılara, hükmün uyulan önceki Yargıtay bozma ilamına uygun biçimde verilmiş olmasına, bozma ile kesinleşen ve karşı taraf yararına kazanılmış hak durumunu oluşturan yönlerin yeniden incelenmesine hukukça ve yasaca cevaz bulunmamasına ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalı vekilinin aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine,

2-Davacı vekili dava dilekçesinde davacının davalı belediyede işçi olarak çalıştığını,sendika üyesi olduğunu, belediye ile sendika arasında imzalanan 14.01.2001-14.01.2003 arasında geçerli TİS'nin 32/a maddesine göre 15.01.2001 tarihinden geçerli olmak üzere yevmiyelere 6.000.000 TL (6 TL) zam yapılacağının kararlaştırıldığını ancak bunun yevmiyelere yansıtılmadığını iddia ederek 1980,00 TL 2 yıllık yevmiye tutarının faizi ile birlikte tahsilini istemiştir.

Davacı vekili birleşen dava ile de, müvekkilinin davalı belediyede 05/11/1997 tarihinde işçi olarak çalışmaya başladığını, 2005 yılı nisan ayına kadar çalıştığını, emekli olduğunu, müvekkilinin Türk-İş'e bağlı Belediye İş Sendikasına üye olduğunu, çalıştığı sürelerde sadece 2002 yılı iznini 2003 yılı içinde kullandığını, bunun dışında izin kullanmadığını, yıllık ücretli izin alacağının bulunduğunu, davalı ...'de 05/11/1997 tarihinden 2000 yılı haziran ayına kadar kademe biriminde haftada 7 gün kesintisiz olarak günde 12 saat çalıştığını,

2000 yılı Haziran ayından emekliye ayrıldığı 2005 yılı Nisan ayına kadar ve bu tarihten 2004 yılı Nisan ayına kadar belediye itfaiye biriminde diğer işçiler gibi 24 saat kesintisiz olarak çalıştığını, takip eden 24 saat ise dinlendiğini bir hafta 96 saat çalışırken diğer takip eden haftada 72 saat çalıştığını beyanla fazla mesai ve yıllık izin alacağının davalıdan tahsilini talep etmiştir.

Davalı taraf davaya cevap vermemiştir. .

Mahkemece toplanan delillere göre davanın kısmen kabulüne karar verilmiş, karar davalı vekilinin temyizi üzerine 9. Hukuk Dairesi'nin 04/06/2012 tarihli ilamı ile 12/6/2001-14/4/2005 arası dönem için 24 saat çalışıp 24 saat dinlenen davacı için fiili çalışmanın 14 saat olduğu kabul edilerek hesaplama yapılması gerektiği gerekçesi ile karar bozulmuştur.

Mahkeme bozma kararına uymuş, ek hesap raporu aldıktan sonra yeniden davanın kısmen kabulü yönünde hüküm kurmuştur.

1475 sayılı İş Kanunu'nun 61. maddesine göre genel bakımından iş süresi haftada en çok 45 saattir. Bu süre üst sınırdır. 45 saatin üstünde yapılan çalışmalar fazla çalışma sayılır. Bu durumda 1475 sayılı Yasa'nın uygulandığı dönemde davacı işçinin çalıştığı hafta için günde 14 saat çalışma üzerinden hesaplama yapıldığında 45 saati aşan sürenin fazla çalışma olarak ödenmesi gerekir. Belirtmek gerekir ki anılan yasada denkleştirmeye yer verilmemiştir.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 63. maddesince ilke olarak çalışma süresi haftada en çok 45 saat olarak belirtilmiş, devamında tarafların anlaşması ile haftalık normal çalışma süresi işyerlerinde haftanın çalışılan günlerine, günde onbir saati aşmamak koşulu ile farklı şekilde dağıtılabileceği ifade edilmiştir.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 41. maddesine göre haftalık 45 saati aşan çalışmalar fazla çalışma sayılır. Anılan Kanunun 63. maddesinde ise, “Aksi kararlaştırılmamışsa bu süre, işyerlerinde haftanın çalışılan günlerine eşit ölçüde bölünerek uygulanır. Tarafların anlaşması ile haftalık normal çalışma süresi, işyerlerinde haftanın çalışılan günlerine, günde onbir saati aşmamak koşulu ile farklı şekilde dağıtılabilir. Bu halde, iki aylık süre içinde işçinin haftalık ortalama çalışma süresi, normal haftalık çalışma süresini aşamaz. Denkleştirme süresi toplu iş sözleşmeleri ile dört aya kadar artırılabilir” şeklinde kurala yer verilmiştir.

Haftalık iş süresinin sözleşmelerle 45 saatin altında belirlenmesi mümkündür. Bu halde haftalık çalışma süresini aşan 45 saate kadar çalışmalar ise 4857 sayılı İş Kanununun 41. maddesinin 3. fıkrasında, “fazla sürelerle çalışma” olarak adlandırılmıştır. Fazla sürelerle çalışma halinde denkleştirmeye gidilip gidilemeyeceği, Kanunda açıkça düzenlenmemiştir. Bununla birlikte denkleştirme esasının kabul edildiği 63. maddede “haftalık normal çalışma” süresinden söz edildiğine göre, tarafların 45 saatin altında haftalık çalışma süresi belirlemeleri halinde denkleştirmenin kararlaştırılan haftalık çalışma süresine göre yapılması gerekecektir.

Günlük çalışma süresinin 11 saati aşamayacağı Kanunda emredici şekilde düzenlendiğine göre, bu süreyi aşan çalışmaların denkleştirmeye tabi tutulamayacağını ve zamlı ücret ödemesi veya serbest zaman kullanımının söz konusu olacağı kabul edilmelidir.

Yine işçilerin gece çalışmaları günde yedibuçuk saati geçemez (m.69/3). Bu hal de günlük çalışmanın, dolayısıyla fazla çalışmanın bir sınırını oluşturur.

Fazla çalışma yönünden diğer bir yasal sınırlama da, İş Kanunu'nun 41. maddesinde yazılı olan fazla çalışma süresinin toplamı bir yılda ikiyüzyetmiş saatten fazla olamayacağı şeklindeki hükümdür. Ancak bu sınırlamaya rağmen işçinin daha fazla çalıştırılması halinde, bu çalışmalarının karşılığı olan fazla mesai ücretinin de ödenmesi gerektiği açıktır. Yasadaki sınırlama esasen işçiyi korumaya yöneliktir.

Somut olayda; davacının 24 saat çalışıp 24 saat dinlendiği, bir hafta 3 gün, 1 hafta 4 gün çalıştığı, fiili çalışma süresinin 14 saat olduğu, buna göre 3 gün çalıştığı hafta günlük 11 saati aşan 3 saatten 9 saat, 4 gün çalıştığı hafta 14x4=56-45=11 saat fazla mesai yaptığı, aylık fazla mesai süresinin 40 saat olduğu kabul edilerek bozma konusu olan 12/6/2001-14/4/2005 arası dönem için bu kabule göre hesaplama yapılmış ise de, davacının sözü edilen dönemdeki çalışmasının bir bölümü 1475 sayılı mülga İş Kanunu, bir bölümü 4857 sayılı İş Kanunu döneminde geçmiştir.

Her iki yasadaki konuya ilişkin düzenlemenin farklı olmasına rağmen aynı şekilde fazla mesai süresinin ve ücretinin hesap edilmesi doğru olmamıştır. 1475 sayılı Yasa döneminde davacının 3 gün çalıştığı hafta 14x3=42 saat çalıştığı, fazla mesai yapmadığı. 4 gün çalıştığı hafta 14x4=56-45=11 saat fazla mesai yaptığı kabul edilmeli, 12/6/2001-10/6/2003 arasındaki dönem için fazla mesai ücreti buna göre hesaplanmalıdır.

4857 sayılı Yasa döneminde yani 10/6/2003-14/4/2005 arasındaki dönemde ise davacının 3 gün çalıştığı hafta günlük 3 saatten (14-11=3x3=9) 9 saat, 4 gün çalıştığı hafta ise 12 saat (14-11=3x4=12) fazla mesai yaptığı kabul edilerek fazla mesai ücreti hesap edilmeli, davalı lehine oluşan kazanılmış haklar ihlal edilmeden alacak hüküm altına alınmalıdır.

3-Mahkemece, kısmi bozma kararına uyulması halinde kısmi bozma kararı gereğince inceleme yapılır ve yeni bir hüküm verilir. Mahkemenin kısmi bozma kararı gereğince verdiği yeni hüküm temyiz edilirse, Yargıtay'ca yalnız kısmi bozma kararının kapsamına giren bölüm hakkında temyiz incelemesi yapılır.

Davadaki taleplerden biri veya birkaçı hakkındaki kararın Yargıtay'ın bozma kararının kapsamı dışında kalması nedeniyle kesinleşmesi halinde mahkemenin kısmi bozma kararı üzerine yaptığı inceleme sonucu verdiği yeni kararında, infazda tereddüt oluşmaması açısından eski kararının kesinleşen bölümünün de aynen tekrarlanarak “bu konuda verilen hüküm kesinleştiğinden yeniden hüküm kurulmasına yer olmadığına” diye belirtilmek suretiyle yeni hükümde yer alması gerekmektedir.

Somut olayda bozma kapsamı dışında kalarak kesinleşen yevmiye alacağı ile yıllık izin alacağına ilişkin hüküm bölümlerinin tekrarlanmaması infazda tereddütlere neden alacağından hatalıdır.

O halde bu yönlere ilişkin davalı vekilinin temyiz itirazları kabul edilmeli ve karar bozulmalıdır.