Yargıtay 7. Hukuk Dairesi E.2013/22591 K.2013/16186

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtay'ca incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşılmakla, dosya incelendi, gereği görüşüldü:

Davacı, 21/06/2007-01/02/2010 tarihleri arasında Çankaya Belediyesi Gençlik ve Spor Kulübü İktisadi İşletme şirketinde çalıştığını, işe başladıktan sonraki bir yıl sonra Ahlatlıbel Spor Tesisleri Müdürlüğünde kalan sürede ise İncek Spor Tesisleri Müdürlüğünde çalıştığını, hizmet akdinin bildirimsiz ve haksız olarak feshedildiğini ileri sürerek, kıdem ve ihbar tazminatı ile yıllık izin, fazla çalışma, genel tatil ve ücret alacaklarının tahsilini istemiştir.

Davalı Belediye, davacının çalışanları olmadığını, aralarında hukuki bağ bulunmadığını bildirerek davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, hizmet akdinin haklı feshinin ispatının davalı işverende olduğu, davalı spor kulübünün bu yönde dosyaya delil sunmadığı, davacının iş akdinin davalı işverence haksız olarak feshedildiği kanaatine varıldığı gerekçesiyle davalı spor klübüne yönelik davanın kısmen kabulüne, davalı Belediye'ye yönelik davanın husumetten reddine karar verilmiştir.

Taraflar arasındaki temel uyuşmazlık, asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaaya dayanıp dayanmadığı ve bunun işçilik haklarına etkileri noktasında toplanmaktadır.

Alt işveren; bir iş yerinde yürütülen mal ve hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde veya yardımcı işlerde, işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren alanlarda iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini, sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren olarak tanımlanabilir. Alt işverenin iş aldığı işveren ise asıl işveren olarak adlandırılabilir. Bu tanımlamalara göre asıl işveren - alt işveren ilişkisinin varlığından söz edebilmek için iki ayrı işverenin olması, mal veya hizmet üretimine dair bir işin varlığı, işçilerin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılması ve tarafların muvazaalı bir ilişki içine girmemeleri gerekmektedir.

Alt işverene yardımcı işin verilmesinde bir sınırlama olmasa da, asıl işin bir bölümünün teknolojik uzmanlık gerektirmesi zorunludur. 4857 sayılı İş Kanununun 2 nci maddesinde, asıl işveren alt işveren ilişkisinin sınırlandırılması yönünde yasa koyucunun amacından da yola çıkılarak, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilmesinde “işletmenin ve işin gereği” ile “teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” ölçütünün bir arada bulunması şarttır.

Yasanın 2 nci maddesinin altıncı ve yedinci fıkralarında “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” sözcüklerine yer verilmiş olması bu gerekliliği ortaya koymaktadır.

Alt İşverenlik Yönetmeliğinin 11 inci maddesinde de yukarıdaki anlatımlara paralel biçimde, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilebilmesi için “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektirmesi” şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerektiği belirtilmiştir.

İşverenler arasında muvazaalı biçimde asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulmasının önüne geçilmek amacıyla İş Kanununun 2 nci maddesinde bazı muvazaa kriterlerine yer verilmiştir. Muvazaa Borçlar Kanununda düzenlenmiş olup, tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla, kendi gerçek iradelerine uymayan, aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmesini arzu etmedikleri, görünüşte bir anlaşma olarak tanımlanabilir. Muvazaada, taraflar arasında üçüncü kişileri aldatma kastı bulunmakta ve sözleşmedeki gerçek amaç gizlenmektedir. Muvazaa genel ispat kuralları ile ispat edilebilir. Bundan başka İş Kanununun 2 nci maddesinin yedinci fıkrasında sözü edilen hususların, aksi kanıtlanabilen adi kanunî karineler olduğu kabul edilmelidir.

5538 sayılı Yasa ile İş Kanununun 2 nci maddesine bazı fıkralar eklenmiş ve kamu kurum ve kuruluşlarıyla sermayesinin yarısından fazlasının kamuya ait olan ortaklıklara dair ayrık durumlar düzenlenmiştir. Ancak, maddenin diğer hükümleri değişikliğe tabi tutulmadığından, asıl işveren alt işveren ilişkisinin unsurları ve muvazaa öğeleri değişmemiştir.

Yasal olarak verilmesi mümkün olmayan bir işin alt işverene bırakılması veya muvazaalı bir ilişki içine girilmesi halinde, işçilerin baştan itibaren asıl işverenin işçileri olarak işlem görecekleri 4857 sayılı Kanunun 2 nci maddesinin yedinci fıkrasında açık biçimde ifade edilmiştir. Kamu işverenleri bakımından farklı bir uygulamaya gidilmesi hukuken korunamaz.

Muvazaaya dayanan bir ilişkide işçi, gerçek işverenin işçisi olmakla kıdem ve unvanının dışında bir kadro karşılığı çalışması ve diğer işçilerle aynı ücreti talep edememesi, İş Kanununun 5 inci maddesinde öngörülen eşitlik ilkesine aykırılık oluşturur. Yine koşulların oluşmasına rağmen işçinin toplu iş sözleşmesinden yararlanamaması, Anayasal temeli olan sendikal hakları engelleyen bir durumdur. Dairemizin kararları da bu doğrultudadır.

İş Kanununun 3 üncü maddesinin ikinci fıkrası, 15.5.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5763 sayılı Yasanın 1 inci maddesiyle değiştirilmiş ve alt işverenin işyerini bildirim yükümü getirilmiştir. Alt işveren bu bildirimi asıl işverenle aralarında düzenlenmiş olan yazılı alt işverenlik sözleşmesi ve gerekli belgelerle birlikte yapmak durumundadır. Alt işverenlik sözleşmesi ilgili bölge müdürlüğü ile gerektiğinde iş müfettişleri tarafından incelenecek ve kurumca re’sen muvazaa araştırması yapılabilecektir.

Muvazaanın tespiti halinde bu yönde hazırlanan müfettiş raporu ilgililere bildirilir ve ilgililer altı iş günü içinde yetkili iş mahkemesine itiraz edebilirler. İtiraz üzerine verilen kararlar kesindir. İş Müfettişliği tarafından hazırlanan muvazaalı alt işverenlik ilişkisinin tespit edildiği rapora ilgililerin süresi içinde itiraz etmemesi ya da mahkemece muvazaalı işlemin varlığına dair hüküm kurulması halinde, alt işverenliğe dair tescil işlemi iptal edilir. Bu halde alt işveren işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçileri sayılır.

Asıl işveren alt işveren ilişkisi ve muvazaa konuları, 5763 sayılı Yasayla iş kanununda yapılan değişiklikler ve buna bağlı olarak çıkarılan Alt İşveren Yönetmeliğinin ardından farklı bir anlam kazanmıştır. Yönetmelikte “yazılı alt işverenlik sözleşmesi”nden söz edilmiş ve çeşitli tanımlara yer verilmiştir.

Alt İşveren Yönetmeliğinde;

1) İşyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde uzmanlık gerektirmeyen işlerin alt işverene verilmesini,

2) Daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile kurulan alt işverenlik ilişkisini,

3) Asıl işveren işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak hakları kısıtlanmak suretiyle çalıştırılmaya devam ettirilmesini,

4) Kamusal yükümlülüklerden kaçınmak veya işçilerin iş sözleşmesi, toplu iş sözleşmesi yahut çalışma mevzuatından kaynaklanan haklarını kısıtlamak ya da ortadan kaldırmak gibi tarafların gerçek iradelerini gizlemeye yönelik işlemleri, ihtiva eden sözleşmeler muvazaalı olarak açıklanmıştır.

Somut olayda; daha önceden Yargıtay denetiminden geçen bazı emsal dosyalar içerisinde bulunan Çankaya Belediyesi ile Çankaya Belediyesi Gençlik ve Spor kulübü arasında 20.07.2006 tarihli protokolde, “bu protokolün amacı Çankaya Belediyesi sınırları içerisinde yaşayan gençlerin yaşlıların, öğrencilerin, engellilerin, belediye çalışanlarının kısacası tüm vatandaşların daha sağlıklı bir yaşam için daha fazla spor yapabilmelerine beden ve ruh sağlığının geliştirilmesi, çalışanların iş veriminin artırılması, spor aracılığı ile dostluk, barış ve kardeşlik duygularının pekiştirilmesi,

belediyenin kamuoyuna tanıtılmasına yönelik hizmet vermeye çalışan ve amatör bir kulüp olan Çankaya Belediyesi Gençlik ve Spor kulübün işbu kamu yararı niteliğindeki hizmetleri yerine getirebilmek için gereksinim duyduğu destek ve yardımları bir nebze karşılamak adına belediye tarafından kendi hüküm ve tasarrufu altında bulunan tesisisin tüm müştemilatı ile birlikte bedelsiz olarak kulübe faaliyetinde kullandırılması ve bu şekilde Çankaya Belediyesi sınırları içerisinde yaşayan vatandaşların sağlıklı bir sosyal çevrede spor yapabilmeleri ve muhtelif sportif, sanatsal,

sosyal ve kültürel etkinliklerde bulunabilmelerinin sağlanması sureti ile bir kamu hizmeti yürütülmesidir” denilmiştir.

Ayrıca dosyada mevcut deliller ile tanık beyanlarından davacının çalışmaya başladığı tarihten itibaren davalı Belediye Başkanlığı bünyesindeki işyerlerinde çalıştığı, diğer davalı yanında hiçbir şekilde fiilen çalışmadığı anlaşılmaktadır. Bu haliyle yukarıda sıralanan ilkeler ışığında davacın başlangıçtan itibaren davalı ... Belediye Başkanlığının işçisi olduğunun kabulü gerekir. Bu sebeple mahkemece davalı ... Belediye Başkanlığı hakkında açılan davanın husumet sebebi ile reddine karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.