Yargıtay 7. Hukuk Dairesi E.2013/22600 K.2014/6955

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

1-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayanağı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre, davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine.

2-Davacı, işveren tarafça fesih konusu yapılan durumun işveren tarafça önceden bilidiğini, bu nedenle işveren feshinin haksız olduğunu belirterek, kıdem ve ihbar tazminatı ile fazla mesai alacağının tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı, davacının otel müşterilerinin bavullarını folyo ile kapladığı ve karşılığında kendi hesabına ücret almakta olduğunun tespit edildiğini ve 15.08. 2011 tarihinde davacının uyarıldığını ve bu işlemi yapmaması gerektiğinin kendisine bildirildiğini, buna rağmen davacının 16-17-18-19.08.2011 tarihlerinde aynı işlemi yapmaya devam ettiğinin tespit edidiğini, davacının savunmasının alındığını ve disiplin kurulu kararı ile davacının iş sözleşmesinin 26.08.2011 tarihi itibarıyla haklı nedenle feshedildiğini belirterek davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, işveren feshinin haklı olduğu ve fazla mesai çalışmasının da ispat edilemediği belirtilerek davanın reddine karar verilmiştir.

İş sözleşmesinin, işçinin doğruluk ve bağlılığa aykırı söz veya davranışları sebebiyle işverence haklı olarak feshedilip feshedilmediği noktasında taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur.

4857 sayılı İş Kanununun 25'inci maddesinin (II) numaralı bendinde, ahlâk ve iyi niyet kurallarına uymayan haller sıralanmış ve belirtilen durumlar ile benzerlerinin varlığı halinde, işverenin iş sözleşmesini haklı fesih imkânının olduğu açıklanmıştır. Yine değinilen bendin (e) alt bendinde, işverenin güvenini kötüye kullanmak, hırsızlık yapmak, işverenin meslek sırlarını ortaya atmak gibi doğruluk ve bağlılığa uymayan işçi davranışlarının da işverene haklı fesih imkânı verdiği ifade edilmiştir. Görüldüğü üzere yasadaki haller sınırlı sayıda olmayıp, genel olarak işçinin sadakat borcuna aykırılık oluşturan söz ve davranışları işverene fesih imkânı tanımaktadır.

Somut olayda; davacının işverene ait otelde müşterilerin bavullarını folyo ile kaplama işlemini yapmakta olduğu ve karşılığında bahşiş aldığı, kamera görüntüsü dökümleri, tanık beyanları, davacının alınan savunması ve dosya kapsamı ile sabittir. Davalı işveren, davacının yapmakta olduğu bu iş nedeniyle davacıyı uyardığını ve davacının anılan işi yapmaya devam etmesi karşısında iş sözleşmesini haklı nedenle feshettiğini savunmaktadır.

Fesih öncesinde davacının konuya ilişkin savunması alınmış olup, davacı el yazılı savunmasında; durumu inkar etmemiş, bu işlemi yapmak için daha önceden otel yetkilisi A.. K.. isimli şahıstan izin aldığını ve uzun zamandır bu işlemi yaptığını ve bu işlemin otel yetkililerinin bilgisi dahilinde olduğunu belirtmiştir.

Davacının savunması alındıktan sonra, 23.08.2011 tarihinde disiplin kurulu toplanarak değerlendirme yapmış ve 26.08.2011 tarihli disiplin kurulu kararı ile sözleşmesinin feshine karar verilmiştir.

Davalı işveren, davacının yapmakta olduğu işi tespit ettikten sonra davacıyı uyardığını ve anılan işi yapmaması gerektiği belirtildiği halde davacının işi yapmaya devam ettiğini savunarak, feshin haklı nedene dayandığını belirtmiş ise de, dosya kapsamında davacının anılan işi yaptığının tam olarak ne zaman tespit edildiğine ilişkin herhangi bir tutanak veya belge bulunmadığı gibi, davacının yapmakta olduğu fesih konusu iş tespit edildikten sonra, davacının uyarıldığına ve işi yapmaması gerektiğine ilişkin herhangi bir yazılı uyarı veya ihtar bulunmamaktadır.

Hal böyle olunca, fesih konusu eylemi yapmaması için davacının uyarılmamış olması durumunda, haklı fesih değil ancak geçerli fesihden söz etmek mümkün olacağından, davacının kıdem ve ihbar tazminatına hak kazandığı gözetilmeden yazılı şekilde kıdem ve ihbar tazminatının reddine karar verilmiş olması hatalıdır.

O halde davacının bu yönleri amaçlayan temyiz itirazı kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.