Yargıtay 7. Hukuk Dairesi E.2013/23188 K.2014/5798

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davacı vekilince istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

Davacı işçi, iş sözleşmesinin geçerli nedene dayanmaksızın sendikaya üye olması ve istifa etmemesi ve iş arkadaşı ... ile mesai çıkışı sendikal bildiri dağıtması nedeniyle işverence feshedildiğini ileri sürerek feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini, işe başlatılmama halinde ödenmesi gereken tazminatın 1 yıllık ücreti tutarında belirlenmesini boşta geçen süre ücreti ve diğer haklarının tespitini istemiştir.

Davalı işveren, davacının 26,28/08/2012 tarihlerinde fazla mesaiye kalmaması ve ....08.2012 tarihinde işe gelmemesi gerekçe gösterilerek haklı nedenle iş akdinin feshedildiğini belirterek davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece 28/08/2012 tarihinde vardiyaya gelmeme iddiasında ve .../08/2012 tarihinde vardiyaya gelmeme iddialarında ise dosyaya sunulan tutunaklar ve dinlenen tanık beyanlarına göre tutanakların gününde tutulduğu aksinin davacı işçi tarafından ıspatlanamadığı anlaşıldığından davacı işçinin 28/08/2012 tarihinde ve .../08/2012 tarihlerinde haklı ve geçerli bir mazereti olmaksızın işe devam etmediği bu nedenle 4857 sayılı Yasanın 25/II-g maddesi gereği yapılan feshin haklı ve geçerli bir fesih olduğu anlaşıldığı gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiştir.

4857 sayılı İş Kanunu’nun .... maddesi işverene, işçinin davranışlarından ve yeterliliğinden kaynaklanan nedenlerle iş sözleşmesini feshetme yetkisi vermiştir. İşçinin davranışlarından kaynaklanan fesihte takip edilen amaç, işçinin daha önce işlediği iş sözleşmesine aykırı davranışları cezalandırmak veya yaptırıma bağlamak değil; onun sözleşmesel yükümlülükleri ihlale devam

etmesi, tekrarlaması rizikosundan kaçınmaktır. İşçinin davranışları nedeniyle iş sözleşmesinin feshedilebilmesi için, işçinin iş sözleşmesine aykırı, sözleşmeyi ihlal eden bir davranışının varlığı gerekir. İşçinin kusurlu davranışı ile sözleşmeye aykırı davranmış ve bunun sonucunda iş ilişkisi olumsuz bir şekilde etkilenmişse işçinin davranışından kaynaklanan geçerli bir fesih söz konusu olur. Buna karşılık, işçinin kusur ve ihmaline dayanmayan sözleşmeye aykırı davranışlarından dolayı işçiye bir sorumluluk yüklenemeyeceğinden işçinin davranışlarından kaynaklanan geçerli fesih nedeninden de bahsedilemez.

İşçinin davranışlarından ve yeterliliğinden kaynaklanan nedenler, aynı yasanın 25. maddesinde belirtilen nedenler yanında, bu nitelikte olmamakla birlikte, işyerlerinde işin görülmesini önemli ölçüde olumsuz etkileyen nedenlerdir. İşçinin davranışlarından veya yetersizliğinden kaynaklanan nedenlerde, iş ilişkisinin sürdürülmesinin işveren açısından önemli ve makul ölçüler içinde beklenemeyeceği durumlarda, feshin geçerli nedenlere dayandığını kabul etmek gerekecektir.

İşçinin davranışlarına dayanan fesih, her şeyden önce, iş sözleşmesinin işçi tarafından ihlal edilmesini şart koşmaktadır. Bu itibarla, önce işçiye somut olarak hangi sözleşmesel yükümlülüğün yüklendiği belirlendiği, daha sonra işçinin, hangi davranışı ile somut sözleşme yükümlülüğünü ihlal ettiğinin eksiksiz olarak tespit edilmesi gerekir. Şüphesiz, işçinin iş sözleşmesinin ihlali işverene derhal feshetme hakkını verecek ağırlıkta olmadığı da bu bağlamda incelenmelidir. Daha sonra ise, işçinin isteseydi yükümlülüğünü somut olarak ihlal etmekten kaçınabilip kaçınamayacağının belirlenmesi gerekir. İşçinin somut olarak tespit edilmiş sözleşme ihlali nedeniyle işverenin işletmesel menfaatlerinin zarar görmüş olması şarttır.

İşçinin yükümlülüklerinin kapsamı bireysel ve toplu iş sözleşmesi ile yasal düzenlemelerde belirlenmiştir. İşçinin kusurlu olarak (kasten veya ihmalle) sebebiyet verdiği sözleşme ihlalleri, sözleşmenin feshi açısından önem kazanır. Geçerli fesih sebebinden bahsedilebilmesi için, işçinin sözleşmesel yükümlülüklerini mutlaka kasıtlı ihlal etmesi şart değildir. Göstermesi gereken özen yükümlülüğünün ihlal edilerek ihmali davranış ile ihlali yeterlidir. Buna karşılık, işçinin kusuruna dayanmayan davranışları, kural olarak işverene işçinin davranışlarına dayanarak sözleşmeyi feshetme hakkı vermez. Kusurun derecesi, iş sözleşmesinin feshinden sonra iş ilişkisinin arz edebileceği olumsuzluklara ilişkin yapılan tahminî teşhislerde ve menfaatlerin tartılıp dengelenmesinde rol oynayacaktır.

İşçinin iş sözleşmesini ihlal edip etmediğinin tespitinde, sadece asli edim yükümlülükleri değil; kanundan veya dürüstlük kuralından doğan yan edim yükümlülükleri ile yan yükümlerin de dikkate alınması gerekir. Sadakat yükümü,

sözleşmenin taraflarına sözleşme ilişkisinden doğan borçların ifasında, karşı tarafın şahsına, mülkiyetine ve hukuken korunan diğer varlıklarına zarar vermeme, keza sözleşme ilişkisinin kapsamı dışında sözleşme ile güdülen amacı tehlikeye sokacak özellikle karşılıklı duyulan güveni sarsacak her türlü davranıştan kaçınma yükümlülüğünü yüklemektedir.

İşçinin iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerini kusurlu olarak ihlal ettiğini işveren ispat etmekle yükümlüdür.

Yan yükümlere itaat borcu, günümüzde dürüstlük kuralından çıkarılmaktadır. Buna göre, iş görme edimi dürüstlük kuralının gerektirdiği şekilde ifa edilmelidir. İşçinin davranışlarından kaynaklanan fesih sebebi, işçinin kusurlu bir davranışını şart koşar.

İş sözleşmesinin işçinin davranışı nedeniyle geçerli bir şekilde feshedilebilmesi için, işçinin kendisine verilen ihtardan sonra bir defa daha yükümlülüğünü ihlal teşkil eden davranışta bulunması gerekir. İşçiye verilen ihtardan sonra yeni bir yükümlülük ihlali meydana gelmemişse, sırf ihtara konu olan davranışa dayanılarak iş sözleşmesi geçerli bir şekilde feshedilemez. Çünkü ihtarın verilmesiyle işveren, ihtara konu olan davranış nedeniyle iş sözleşmesini feshetme hakkından örtülü olarak feragat etmiş bulunmaktadır.

Dairemizin kararlılık kazanan uygulaması gereği, işçinin davranışından kaynaklanan nedenden dolayı fesih dışında bir disiplin cezası uygulandığı (örneğin uyarı, kınama veya yevmiye kesme cezası) takdirde, aynı davranışın devam ettiği kanıtlanmadığı sürece iş sözleşmesinin feshi, feshi geçersiz kılar. Zira bir eyleme ancak bir ceza uygulanır kuralı gereği, uyarı, kınama veya yevmiye kesme cezası verildikten sonra, iş sözleşmesinin feshedilmesi, kuralın ihlali anlamına gelir.

Dosya içeriğine göre, davacının iş akdi. 26,28/08/2012 tarihlerinde iki gün fazla mesaiye kalmama ve ....08.2012 tarihinde mesaiye gelmeme nedeniyle feshedilmiştir. İş Kanunu’nun 41. Maddesi uyarınca fazla mesai yapılması için işçinin onayının alınması gerekir. Maddenin uygulanmasına yönelik yönetmeliğin .... Maddesi uyarınca da, “Fazla çalışma ve fazla sürelerle çalışma yaptırmak için işçinin yazılı onayının alınması gerekir.

Zorunlu nedenlerle veya olağanüstü durumlarda yapılan fazla çalışma ve fazla sürelerle çalışma için bu onay aranmaz. Fazla çalışma ihtiyacı olan işverence bu onay her yıl başında işçilerden yazılı olarak alınır ve işçi özlük dosyasında saklanır".Davacıdan 4857 sayılı İş Kanunu’nun 41.Maddesi ve bu maddeye dayanılarak çıkarılan yönetmeliğe uygun olarak fazla mesai yapması için onayı alınmamıştır.

Zorunlu nedenlerle fazla mesai yapılmasını gerektiren bir durum da bulunmadığı ve davacının fazla mesaiye gelmemesi nedeniyle 29.08.2012 tarihinde yevmiye kesme cezası uygulandığı da dosyada bulunan kayıt ve belgelerden anlaşılmıştır. Davacının iş akdi ....08.2012 tarihinde feshedilmiştir. Bu tarih fesih günüdür. Davacı ....08.2012 tarihinde saat 00:...-08:... vardiyasına işverenlikçe kendisine

telefonda vardiyaya gelmeyip İnsan Kaynaklarına gelmesinin söylendiğini, bunun üzerine vardiyaya gitmediğini bildirmiştir. Davalı tanıkları tarihi net hatırlamamakla birlikte davacıya telefon edildiğini ve işyerine fesih amaçlı çağırıldığını beyan etmişlerdir. İşyerinde sendika üyesi olanlara baskı yapıldığı ve fazla mesai yapmaya zorlandığı da emsal dosyalardaki tanık anlatımlarıyla sabit olmuştur.

Aynı tarihte ve aynı nedenlerle iş akdi feshedilen ... hakkında İskenderun 1. İş mahkemesinden verilen işe iade ve .... maddedeki tazminatın belirlenmesi yönündeki kabul kararı davalı tarafça temyiz edilmiş ve Dairemizin 06/11/2013 tarih ve 2013-24496/18463 E/K sayılı kararı ile onanmıştır.

İşyerindeki kıdemi yaklaşık 2 yıl olan davacı hakkında son hafta 26,28/08/2012 tarihlerinde fazla mesaiye kalmaması nedeniyle üst üste tutanak tutularak yevmiye kesme cezası da uygulanmıştır. Bir eylem nedeniyle iki ayrı müeyyide uygulanamayacağından fesih bu nedenle geçerli nedene dayanmamaktadır.

Dairemizce onama kararı verilerek kesinleşen emsal dosyalarda fesihlerin çoğunlukla Temmuz – Ağustos 2012 de yapılmış olması ve sendikadan istifaların da 2012/... . ayında yaşanmış olması nedeniyle sendikal baskının arttığı ve feshin sendikal nedene dayandığı dosyadaki delillerle de ispatlanmış olduğundan sendikal tazminata da hükmedilmek gerekmiştir. Davanın kabulü yerine yazılı gerekçe ile reddi hatalıdır.

4857 sayılı İş Yasasının .../...maddesi uyarınca Dairemizce aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.