Yargıtay 7. Hukuk Dairesi E.2013/24381 K.2014/18666

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün Yargıtay’ca incelenmesi davacı ve davalı C.. D.. vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı, dosya incelendi, gereği görüşüldü:

1-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre, davacının tüm, davalı C.. D..’ın aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki temyiz itirazlarının reddine

2-Davacı, davalı işyerinde elektrik direk dikim işçisi olarak 70 gün çalıştıklarını, fazla çalışma ve tatil ücretlerinin ödenmediğinden bahisle bu işçilik alacaklarının ödetilmesini istemiştir.

Davalı, davacının alt taşeron işçisi olarak elektrik direği dikim işinde çalıştıklarının ve alt işverene tüm alacağını ödediğini davacının kendi işçisi olmadığını, tüm haklarının ödendiğini hiçbir alacağı olmadığını savunarak, davanın reddini talep etmiştir.

Mahkemece, davacının ücret alacaklarının ödenmediği gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Taraflar arasında işçiye ödenen aylık ücretin miktarı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

4857 sayılı İş Kanununda 32 nci maddenin ilk fıkrasında, genel anlamda ücret, bir kimseye bir iş karşılığında işveren veya üçüncü kişiler tarafından sağlanan ve para ile ödenen tutar olarak tanımlanmıştır.

Ücret kural olarak dönemsel (periyodik) bir ödemedir. Kanunun kabul ettiği sınırlar içinde tarafların sözleşme ile tespit ettiği belirli ve sabit aralıklı zaman dilimlerine, dönemlere uyularak ödenmelidir. Yukarıda değinilen Yasa maddesinde bu süre en çok bir ay olarak belirtilmiştir.

İş sözleşmesinin tarafları, asgarî ücretin altında kalmamak kaydıyla sözleşme özgürlüğü çerçevesinde ücretin miktarını serbestçe kararlaştırabilirler. İş sözleşmesinde ücretin miktarının açıkça belirtilmemiş olması, taraflar arasında iş sözleşmesinin bulunmadığı anlamına gelmez. Böyle bir durumda dahi ücret, Borçlar Kanunun 323 üncü maddesinin ikinci fıkrasına göre tespit olunmalıdır. İş sözleşmesinde ücretin kararlaştırılmadığı hallerde ücretin miktarı, işçinin kişisel özellikleri, işyerindeki ya da meslekteki kıdemi, meslek unvanı, yapılan işin niteliği, iş sözleşmesinin türü, işyerinin özellikleri, emsal işçilere o işyerinde ya da başka işyerlerinde ödenen ücretler, örf ve adetler göz önünde tutularak belirlenir.

Somut olayda, davacı günlük 150,00TL yevmiye ile çalıştığını iddia ederken, davalı C.., ücretin götürü olarak kararlaştırıldığını, iddia edilen rakamla çalışmadıklarını savunmuştur. Davacının akrabası olan davalı Y.. ise davacının iddiasını kabul etmiştir.

Dosyada emsal ücret araştırması yapılmış ve Ordu Ticaret ve Sanayi Odasının, 12.11.2009-22.01.2010 tarihleri arasında yüksek gerilim hattında çalışan bir montaj ustasının 2009 yılı için 90,00 TL, 2010 yılı için 100,00 TL günlük ücret aldığını.

Türkiye Enerji, Su ve Gaz işçileri Sendikası Genel Başkanlığı'nın; montaj ustası olarak çalışan bir işçinin 2009 yılında günlük 55,00 TL ücret alacağını belirtildiği, Antakya Ticaret ve Sanayi Odası'nın ise; montaj ustası olarak çalışan bir işçinin asgari ücret üzerinden çalışacağını bildirdiği görülmüştür. Mahkemece, Ordu Ticaret ve Sanayi Odası tarafından bildirilen ücretler hesaplamaya esas alınmıştır. Ancak bu kabul yerinde değildir.

Öncelikli olarak dosyaya sunulan sözleşmelerde davacının yüksek gerilim hattında çalıştığına dair bir bilgi bulunmamaktadır. İkinci olarak, emsal ücret tespitinde işyerinin özellikleri ve yöresel örf ve adetler de dikkate alınmalıdır. Ayrıca da, yapılan işin süresinin 70 gün olmasına göre, iki farklı günlük ücretin belirlenmesi de yerinde değildir. Tüm bu nedenlerle, ücret olarak, olaya uygun olan Türkiye Enerji, Su ve Gaz işçileri Sendikası Genel Başkanlığı'nın; montaj ustası için bildirdiği günlük 55,00TL nin kabulü gerekirken hatalı değerlendirme ile yazılı şeklide hüküm kurulması isabetsiz olmuştur.

3- HMK 'nun 26.maddesine göre hâkim, tarafların talep sonuçlarıyla bağlıdır; ondan fazlasına veya başka bir şeye karar veremez. Duruma göre, talep sonucundan daha azına karar verebilir. Dava dilekçesinde davacı 70 gün çalıştığını bildirmesine rağmen bilirkişi tarafından 72 gün üzerinden yapılan fazla mesai hesaplamasına itibarla hüküm kurulması da hatalı olup bozma nedenidir.

4- Davacı tarafından yapılan ıslahın, süresinde olup olmadığı hususu taraflar arasında uyuşmazlık konusudur.

6100 sayılı HMK'nun 176 ve devamı maddelerinde düzenlenmiş olan ıslah müessesesi, mahkemeye yöneltilmesi gereken tek taraflı ve açık bir irade beyanı ile tarafların dilekçelerinde belirttikleri vakıaları, dava konusunu veya talep sonucunu değiştirebilmesi imkânını sağlamaktadır. İki taraf da duruşmada hazır iseler ıslah sözlü olarak yapılabilir. Usule ilişkin işlemlerin tamamen ya da kısmen ıslahı mümkündür. Ancak, her iki durumda da usulüne uygun açılmış bir davanın bulunması şarttır. Başka bir anlatımla ıslah, açılmış bir davada taraflarca yapılmış usule ilişkin işlemlere yönelik olarak yapılmalıdır.

HMK 181.maddesinde kısmi ıslah için, bir haftalık süre verileceği ve süresi içinde yapılmaması durumunda ıslah hiç yapılmamış gibi davaya devam edileceği açıkça hükme bağlanmıştır. Ayrıca HMK'nun 90. maddesinde sürelerin kanunda belirtileceği veya hakim tarafından tespit edileceği, kanunda belirtilen istisna durumlar dışında hakimin kanundaki süreleri artırıp eksiltemeyeceği bildirilmiştir. HMK'nun 181.maddesi emredici hüküm olup mahkemece ve Yargıtay tarafından resen nazara alınır.

Somut olayda davacı vekili, bilirkişi raporunun dosyaya sunulmasında sonra 6.3.2013 tarihli duruşmada davasını ıslah etmek üzere mahkemeden talepte bulunmuş, mahkemece kendisine süre verilmiştir. Davacı, kendisine verilen süre içinde ancak yasal bir haftalık süre geçtikten sonra 28.3.2013 tarihinde davasını ıslah etmiş ve harcını da aynı gün yatırmış, mahkemece de ıslah edilen değerler üzerinden hüküm kurulmuştur. Ne var ki süresinde yapılmayan ıslaha değer verilerek hüküm kurulmuş olması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde davalı Elektrik Müh Ve Taah Hizmetleri adına C.. D.. vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve karar bozulmalıdır.

KARŞI OY

Dairemizce Hatay İş Mahkemesi'nin 2013/171 Esas- 2013/282 Karar sayılı ilamının ıslahın süresinde yapılmadığı belirtilerek ıslah ile artırılan kısım için talebin reddine karar verilmesi gerekçesi ile kararın bozulması gerektiği belirtilmiştir.

6100 sayılı HMK'nun 176 ve devamı maddelerinde ıslah müessesesi düzenlenmiştir. HMK'nun 177. maddesinde “ıslahın tahkikatın sona ermesine kadar yapılabileceği”, 2. fıkrasında ise ıslahın sözlü veya yazılı olarak yapılabileceği karşı taraf duruşmada hazır değilse veya ıslah talebi duruşma dışında yapılıyorsa bu yazılı talep veya tutanak örneği haber vermek amacıyla karşı tarafa bildirileceği belirtilmiş 178. maddede ise “ıslah eden tarafın ıslah sebebi ile geçersiz hale gelen işlemler için yapılan yargılama giderleri ile karşı tarafın uğradığı ve uğrayabileceği zararları karşılamak üzere hakimin takdir edeceği teminatı bir hafta içinde mahkeme veznesine yatırmak zorunda olduğu, aksi halde ıslahın yapılmamış sayılacağı açıklanmıştır.

Davacı tarafından yapılan ıslah HMK'nun 181. maddesinde belirtilen kısmi ıslahtır. Davacı vekili tarafından 28/03/2013 tarihinde ıslah dilekçesi verilip artırılan miktar için harç yatırılmıştır. Davacı vekiline 06/03/2013 tarihinde davasını ıslah ve beyanda bulunmak üzere süre verilmiştir. HMK'nun 181. maddesinde belirtilen süre kesin süre niteliğinde olup artırılıp eksiltilemez.

Ancak hakim tarafından bu sürenin kesin süre olduğu belirtilip sonuçlarının hatırlatılması gerekir. 06/03/2013 tarihli celsede bu hükme uygun kesin süre verilmemiştir. Kaldı ki bu konuda davalı tarafından itirazda bulunulmamış temyiz konusu da yapılmamıştır.

Usul ekonomisi ve kesin sürenin sonuçlarının hatırlatılmaması gözönüne alındığında yapılan ıslah işleminin usulüne uygun yapıldığı gözönüne alınarak bu konuda bozma yapılmaması görüşünde olduğumdan bu konudaki çoğunluk görüşüne katılmamaktayım. 13/10/2014