Yargıtay 7. Hukuk Dairesi E.2013/24421 K.2014/6366

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi taraf vekilleri tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

1- Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre davalının tüm, davacının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine,

2- Davacı 21.04.2005-25.10.2011 tarihleri arasında toplam 6 yıl 6 ay çalışması bulunduğunu, asgari ücretle çalıştığını, davalının yasal haklarını ödememesi sebebiyle iş akdini feshettiğini bildirerek kıdem tazminatı ile ödenmeyen işçilik alacaklarının tahsilini talep etmiştir.

Davalı davacının çalışma süresini kabul ettiğini fakat davacının iş akdini 4857 sayılı Kanunun 25 /2-g maddesi gereği feshettiğini bu sebeple kıdem tazminatına hak kazanılamayacağını ve davalının başkaca bir alacağının bulunmadığını ileri sürerek davanın reddini istemiştir.

Mahkemece davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Davacı dava dilekçesinde, çalışma şeklinin hafta içi tam gün, Cumartesi günleri yarım gün ve bunun dışında ayda bir gün Cumartesi veya Pazar günleri nöbete kalarak ve üç ayda bir kere de mutad olarak sayım yapıldığından Cumartesi ve Pazar günleri de çalışıldığından bahisle hafta tatili alacağı talebinde bulunmuştur.

Davacı tanıkları,ayda bir defa nöbet olduğunu ve davacıya da nöbet yazıldığını, üç ayda bir kere de sayım yapılması sebebiyle Cumartesi ve Pazar günleri çalışma yapıldığını beyan etmişler, davalı tanığının ise bu hususta beyanda bulunmadığı anlaşılmıştır.

Tüm dosya kapsamı ve tanık anlatımlarından iş yerinde olağan çalışmanın hafta içi ve Cumartesi günleri yapıldığı, nöbete kalınması durumunda ise Cumartesi ve Pazar günleri tam gün çalışma yapılmak suretiyle nöbetçi eczanelerin ilaç ihtiyacının karşılandığı, bu sebeple “nöbete kalmak” ifadesinden Cumartesi veya Pazar günü çalışma yapılmasının anlaşılması gerektiği açıktır.

Bilirkişi raporunda, davacının hafta tatili izinlerinin Pazar gününe isabet ettiği ve davacının ayda bir defa Pazar çalışması yapmak suretiyle yılda 12 defa hafta tatillerinde çalıştığı kabul edilerek hesaplama yapılmış, %30 hakkaniyet indirimi ile birlikte davacının 2.045,86 TL. hafta tatili alacağı olduğu bildirilmiştir. Bilirkişinin yapmış olduğu hesap doğru iken mahkemece davacının 3 ayda bir defa hafta tatilinde çalıştığının kabulüyle sonuca varılması hatalı olmuştur.

3- Fazla çalışma alacağı yönünden, davacı dava dilekçesinde, hafta içi her gün sabah 07.30-08.00 da, muavin olarak ilaç sevkıyatına gittiğinde ise saat 05.00-06.00 saatleri arasında işe başladığını; akşam ise normalde 19.30-20.00 da, bazen saat 21.00-24.00 da sona erdiğini; hafta sonları ise sabah saat 07.30-08.00 da işe başlanıp, öğleden sonra saat 15.00-15.30 da işin sona erdiğini; nöbete kaldığında Cumartesi günleri saat 22.00 de işten çıktığını, Pazar günleri ise 11.00-21.30 saatleri arasında çalıştığını; sayım olan günlerde ise Cumartesi ev Pazar günleri 08.00-23.00 saatleri arasında çalıştığını bildirerek fazla çalışma alacağı talep etmiştir.

Davacı tanıkları iş yerinde hafta içi işin 08.00-20.00 saatleri arasında, Cumartesi günü 08.00-15.30 saatleri arasında, sayım yapıldığı günler 08.00-23.00 saatleri arasında çalışma yapıldığını, sevkiyata gidildiğinde 05.00-20.00 saatleri arasında çalışıldığını; davalı tanığı ise davacının haftanın 6 günü 07.30-20.00 saatleri arasında çalıştığını beyan etmişlerdir.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Davalı tarafından mahkemeye ibraz edilen bordrolarda bazı aylarda fazla mesai alacağı tahakkuk ettirilip ödendiği, bazı aylarda ise böyle bir tahakkukun bulunmadığı görülmektedir. Tanık beyanları ile de davacının fazla çalışmasının bulunduğu sabit olup yapılacak iş, fazla mesai tahakkuku yapılan aylar dışlanmak (hesaplama dışı tutulmak) suretiyle tahakkuk bulunmayan aylar yönünden tanık beyanlarına göre davacının fazla çalışma süresi ve alacağı hesaplanıp çıkacak sonuca göre bir karar vermektir.

Kabule göre hakkaniyet indirimi yapılan tutarlar üzerinden reddedilen miktarlar için davalılar yararına avukatlık ücreti verilemeyeceği düşünülmeksizin, davalı yararına fazla avukatlık ücretine hükmedilmesi doğru olmamıştır.

O halde davacı vekilinin bu yönlere ilişkin temyiz itirazları kabul edilmeli ve karar bozulmalıdır.